77. בשולי הדברים יצוין כי המסקנה לפיה יחידות ההשתתפות הן ניירות ערך, מתחזקת מפעולותיה של הקרן עצמה. כך, מפנייתה של הקרן לרשות ניירות ערך מיום 11.9.2016 (נספח מו לבקשת האישור), עולה כי הקרן הגישה טיוטת תשקיף לצורך הסדרת פעילותה כגוף מפוקח לאור עמדת הרשות ביחס לפרסומים שיש לראות בהם "הצעה לציבור". זאת מבלי שהקרן העלתה טענות ביחס לכך שהמכשירים המוצעים על ידיה לציבור אינם "נייר ערך". מסקנה דומה עולה מאופן ההתנהלות של הקרן שיתואר להלן, כאשר היא מכרה כל סוג של יחידות השתתפות ללא יותר מ-35 משקיעים.
78. לסיכום נקודה זו – לאור אופי ההשקעות שהקרן שיווקה ומכרה - מכשירי השקעה פיננסיים פסיביים שתכליתם השאת רווחים עבור המשקיעים תוך סיכון כספי המשקיעים - יחידות ההשתתפות אותן מכרה הקרן הן "ניירות ערך".
האם פרסומיה של הקרן היו "הצעה לציבור" או שחל לגביהם החריג?
79. חרף המסקנה שלעיל, טוענים המשיבים כי לא חלה עליהם חובה לפרסם תשקיף שכן פרסומי הקרן והצעותיה לציבור לרכוש את יחידות ההשתתפות אינם "הצעה לציבור". לגישתם, פרסומים אלה חוסים תחת החריג שהיה קיים בסע' 15א(א)(4) לחוק ניירות ערך, לפני כניסתו לתוקף של תיקון 58 לחוק, בסוף שנת 2015. לשיטתם, החריג התיר באותה התקופה פרסום הצעה ליותר מ-35 ניצעים ללא תשקיף (בלא שחלו על הפרסום עצמו הגבלות), וזאת בתנאי שהמכירה בפועל הייתה ללא יותר מ-35 משקיעים. המשיבים טענו כי הקרן פעלה בהתאם להוראה זו, מאחר שכל סוג של יחידות השתתפות נמכר ללא יותר מ-35 משקיעים.
מנגד טענו המבקשים כי השוואה בין נוסח הסעיפים לפני התיקון ואחריו, מעידה על כך כי התיקון לא שינה את המצב החוקי באופן משמעותי, וכי מדובר ב"תיקון מבהיר". לכן אין בחריג זה גם בנוסחו הקודם כדי לפטור את הקרן מחובת התשקיף. עוד טענו המבקשים כי גם קודם לתיקון 58, חל החריג האמור רק ביחס לפרסום כללי. מנגד, הפנייה הראשונית של הגשמה הופנתה לכל חברי המאגר שלה שמנה כ-32,000 חברים, והיא כללה פרטים כמו מחיר ותשואה צפויה.
כפי שיובהר להלן, אני סבורה כי קיים סיכוי סביר שבהליך העיקר ייקבע כי פרסומי הקרן אינם באים בגדר החריג כפי שהוא נוסח בתקופה הרלוונטית. זאת הן משום שפרסומיה של הקרן הופנו ליותר מ-35 ניצעים, באופן שהיה אסור גם בהתאם לנוסחו הקודם של סעיף 15א(א)(4); והן משום שגם המכירה - לפחות ביחס לחלק מהפרויקטים, הייתה לקבוצה של מעל ל-35 משקיעים.