פרשנות החריג לסעיף 15א(א)(4) עובר לתיקון 58
80. אני סבורה כי פרסומיה של הקרן היוו "הצעה לציבור" גם בהתאם לנוסחו של החריג עובר לתיקון 58.
נוסחו של סעיף 15א(א)(4) לפני תיקון 58 היה כדלקמן:
"15א. (א) לא יראו כהצעה או כמכירה לציבור –
[...]
(4) פרסום בדבר כוונה למכור ניירות ערך –
(א) למציעים שמספרם אינו עולה על המספר הקבוע התקנות לעניין פסקת משנה (1), שייבחרו בהליך שיקבע המפרסם;
(ב) למשקיעים כאמור בפסקה (7)".
נוסחו של הסעיף כיום לאחר התיקון הוא כדלקמן:
"15א. (א) לא יראו כהצעה או כמכירה לציבור –
[...]
(4) פרסום כללי בדבר כוונה להציע ניירות ערך, שאינו כולל נתונים כספיים ואת פרטי ההצעה, לרבות מחיר, ריבית ותשואה, ובלבד שניירות הערך יוצעו ויימכרו רק למשקיעים שמספרם אינו עולה על המספר הקבוע בתקנות לעניין פסקה (1) או למשקיעים כאמור בפסקה (7), ושבפרסום תצוין המגבלה על הצעה ומכירה של ניירות הערך בנוגע לזהות המשקיעים או למספרם כאמור;"
מההשוואה בין הנסחים הללו עולה כי הנוסח הקודם החריג פרסום של "כוונה למכור" כאשר המכירה עצמה היא לפחות מ-35 משקיעים. מנגד, הנוסח המתוקן מחריג פרסום "כללי" (ולא כל פרסום) בדבר "כוונה להציע" (ולא רק כוונה למכור). המחלוקת בין הצדדים היא בשאלה האם החריג בנוסחו הקודם הגביל רק את מספר הרוכשים ל-35, כך שהוא התיר פנייה לציבור הרחב בהצעה לרכוש ניירות ערך ללא הגבלות על תוכן הפרסום עצמו; או שהוא הגביל גם את מספר הניצעים שאליהם רשאי המציע לפנות. מאחר שאין מחלוקת ביחס לפרשנות הסעיף לאחר התיקון, השאלה היא האם התיקון שינה את המצב שהיה קיים קודם לכן, או שהוא נועד רק כדי להבהיר שמגבלת 35 המשקיעים חלה כבר בשלב ההצעה.
כדי לבחון האם הסעיף בנוסחו הקודם הגביל גם את מספר הניצעים, נתייחס לפרשנות הסעיף לפני התיקון (בהתאם ללשון הסעיף ותכליותיו). כן נתייחס לאינדיקציות הפרשניות ביחס לתהליך התיקון כדי לברר האם מדובר בתיקון ששינה את המצב החוקי או בתיקון שרק הבהיר אותו.
81. לשון הסעיף ועמדתה הפרשנית של רשות ניירות ערך - לשונו של הסעיף עובר לתיקון היא עמומה, והיא אינה נותנת מענה ברור ביחס לפרסום לציבור המותר לפיו. עמימות זו אף הובילה לחוסר עקביות בפרשנות הרשות את הסעיף בנוסחו הקודם. בעת"מ (ת"א) 18700-04-16 אקזיטוואלי בע"מ נ' רשות ניירות ערך [פורסם בנבו] (18.9.2016) עמדתי בהרחבה על השינוי בעמדתה של הרשות לאורך השנים, ועל הרקע שקדם לתיקון הסעיף (ר' גם עמדות הרשות שצורפו כנספחים מח-נא לבקשת האישור באותו עניין).