אני סבורה - לאור האמור לעיל – ואף מבלי לקבוע האם הסכמי ההשקעה בכל פרויקט היו סדרה אחת או מספר סדרות נפרדות בהתאם למסלולי ההשקעה, כי למצער לצורך סעיף 15(א)(1) יש למנות יחדיו את הסכמי ההשקעה הנחתמים במסגרת אותה תכנית מימון של פרויקט מסוים. זאת מאחר שההבדלים ביניהם נוגעים בעיקרם לסכום ההשקעה ולשיעור הריבית לה יהיה זכאי כל משקיע.
המסקנה העולה מכל האמור היא כי הקרן שיווקה ומכרה ניירות ערך ללא פרסום תשקיף ומבלי שחל לגביה אחד מהחריגים הקבועים בחוק. בכך הפרה הקרן את הוראות סעיף 15 לחוק ניירות ערך. לכן יש לבחון מהי הנפקות של הפרה זו ואילו סעדים עומדים בגינה למשקיעים.
עילות התביעה
חוזה בלתי חוקי
90. כזכור, המבקשים ביססו את בקשתם בעיקר על עילת תביעה הנובעת מהטענה לפיה הסכמי ההשקעה היו חוזים בלתי חוקיים בהתאם לסעיף 30 לחוק החוזים. לטענתם, כריתת הסכמי ההשקעה בניגוד לחובת התשקיף, משמעה כי מדובר בחוזה בלתי חוקי. לכן, וכפי שנקבע בחוק החוזים, הסכמי ההשקעה בטלים, והמשקיעים זכאים להשבה של הסכומים שהם השקיעו מכוחם.
מנגד טענו המשיבים כי אין בהפרת חובת פרסום התשקיף כדי להפוך את ההסכמים לבלתי חוקיים, וכי על כל פנים אין הצדקה לפסוק השבה במקרה דנן. זאת, הן לאור הוראותיו של חוק ניירות ערך אשר אינו מאפשר השבה בגין הפרת חובת התשקיף; הן משום שהחוזה כבר בוצע; והן משום שקרן הגשמה מעולם לא קיבלה בעצמה את הסכומים האמורים. טענות אלה יידונו להלן.
הסכמי ההשקעה הם חוזים בלתי חוקיים
91. סעיף 30 לחוק החוזים קובע כי "חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור – בטל." בענייננו טענו המבקשים כי החוזה בלתי חוקי ביחס לכריתתו.
ככלל, חוזה המנוגד להוראות חוק חיצוניות הוא חוזה "בלתי חוקי". כך, למשל, נפסק כי התקשרות של רשות ציבורית בניגוד לחובה לקיים הליך של מכרז או חוזה שכרתה הרשות ללא הסכמת הרשות המפקחת כשהסכמה כזו מחויבת בדין, מוגדר כחוזה שכריתתו בלתי חוקית (ע"א 4305-10 אילן נ' לוי, [פורסם בנבו] עמ' 13 (9.5.2012) (להלן: "ענין לוי")).
יחד עם זאת, לא כל הסכם שנוגד איסור בחוק יהיה בלתי חוקי במובנו של סעיף 30 לחוק החוזים. השאלה אותה יש לבחון כדי לברר האם מדובר בחוזה בלתי חוקי היא האם החוק החיצוני שהופר בכריתת החוזה, ביקש להסתפק בהטלת סנקציה אישית על המתקשרים מבלי לפגוע בתוקף החוזה. כדי להכריע בשאלה זו נדרש בית המשפט לערוך הליך פרשני, עליו עמד בית המשפט העליון בעניין לוי:
"בגדר כך, יאתר בית המשפט את הערכים, האינטרסים והמטרות החברתיות שהחוק נועד להגשים מחד גיסא; יחלץ את מטרת החוזה כפי שהיא משתקפת מנסיבות כריתתו ומאומד דעתם של הצדדים מאידך גיסא; ומתוך איזון ביניהם יכריע בשאלה אם ניתן להגשים את תכלית החוק מבלי לפגוע בתוקף החוזה או שמא קיום החוזה פוגע במטרת החוק במידה שאינה מאפשרת להסתפק בסנקציה אישית, לבר-חוזית, כדי להגשימה [...] במלאכת בחינה זו ניצבים לנגד עיני בית המשפט הערך של הגשמת האוטונומיה של הרצון הפרטי המצדיק הכרה בתוקף החוזה אל מול הערכים החברתיים המוגנים בחוק שמצדיקים את ביטולו." (ר' גם בגץ 6231/92 זגורי נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח', פ''ד מט(4) 749, בעמ' 770 (1995)).