92. האם הסכמי ההשקעה דנן, שהצדדים התקשרו בהם ללא שפורסם תשקיף ובניגוד לחובה לעשות כן, הם הסכמים בלתי חוקיים? אני סבורה כי קיומו של הסכם כזה פוגע בתכלית החוק במידה המצדיקה את סיווגו כחוזה בלתי חוקי.
כפי שפורט בהרחבה לעיל, פרסום התשקיף הוא "שער הכניסה" לתחולת דיני ניירות הערך. התשקיף מגשים את התכליות עליהן מבוסס החוק: הגנה על ציבור המשקיעים, הבטחת גילוי נאות בעת הקצאת ניירות הערך וקידומו של שוק ניירות ערך יעיל ומשוכלל. קביעה לפיה לא ניתן לשווק ולמכור ניירות ערך ללא פרסום תשקיף מבטיחה כי המשקיעים בניירות ערך יזכו להיחשף למלוא המידע הנדרש, מאפשרת לרשות לפקח על כך, ומספקת למשקיעים הגנות רחבות הן בהתקשרות עצמה והן כל עוד הם מחזיקים בניירות הערך. החוק ביקש למנוע התקשרות לרכישת ניירות ערך ללא פרסום התשקיף ומבלי שדיני ניירות הערך יחולו על ההסכם. משכך, הצעה ומכירה של ניירות ערך תוך הפרת חובת התשקיף מנוגדת לתכליות ולמטרות הבסיסיות של חוק ניירות ערך.
לטעמי, האיסור על מכירת ניירות ערך ללא תשקיף, אינו איסור שנועד רק להטיל סנקציה אישית על המתקשרים מבלי לפגוע בתוקף ההסכם. כדי להגשים את האיסור הקבוע בחוק ניירות ערך על הצעה או מכירה של ניירות ערך ללא פרסום תשקיף וליישם את תכליתו, לא ניתן להסתפק בסנקציה לבר-חוזית. אי החוקיות היא אינהרנטית לכריתת החוזה, והיא אינה מאפשרת את קיומו. מסקנה זו נובעת מעצם המטרה של החיוב בפרסום תשקיף.
מעבר לכך, בענייננו, קביעה לפיה הסכמי ההשקעה הם חוזים חוקיים וניתן לקיימם למרות העדרו של תשקיף, לא תשרת גם את התכלית של הגנה על רצון המתקשרים העומדת בבסיס דיני החוזים. זאת משום שההנחה העומדת ביסוד דיני ניירות ערך היא שללא קיומן של חובות הגילוי והדיווח, לא ניתן יהיה להבטיח למשקיעים הפוטנציאלים מידע מלא שיאפשר להם לקבל החלטה מושכלת. לכן, בהעדר פרסום תשקיף כאשר הייתה חובה לעשות כן, לא ניתן להניח כי ההסכמה המיוחסת לציבור המשקיעים היא אכן הסכמה תקפה (ר' החלטתי בת"א (ת"א) 18668-12-13 אורן ואח' נ' טי.גי.אי השקעות נדל"ן בע"מ, [פורסם בנבו] פס' 30 (24.3.2014)).
מכאן כי הסכמי ההשקעה של המשקיעים עם קרן הגשמה מנוגדים ליעדים שהחוק נועד להגשים, וככאלה- הם נגועים באי-חוקיות יסודית וכריתתם היא בלתי חוקית.
האם קיימים טעמים המצדיקים לשלול את סעד ההשבה?
93. סעיף 31 לחוק החוזים מחיל את סעד ההשבה הקבוע בסעיף 21 לחוק החוזים על חוזה שבטל מחמת אי-חוקיות. יחד עם זאת, המחוקק קבע באותו סעיף כי בית המשפט רשאי "בתנאים שימצא לנכון" לפטור צד מחובת ההשבה כולה או מקצתה. במקרה דנן יש לבחון האם יכולים המשקיעים לתבוע השבה מכוח עילות חיצוניות לחוק ניירות ערך; ואם כן - האם קיימות סיבות לשלילת סעד ההשבה במקרה הנדון. יש לבחון שאלות אלה באספקלריה של השלב הדיוני בו אנו מצויים, קרי שלב אישור התביעה כייצוגית.