94. הפרת החובות הקבועות בדיני ניירות ערך עשויה לבסס עילות תביעה גם לפי הדינים הכללים ובהם דיני הנזיקין, החוזים ודיני עשיית עושר ולא במשפט (ר': ענין רייכרט הראשון, בעמ' 310-305; ענין רייכרט השני, בעמ' 523-524; רע"א 378/96 וינבלט נ' משה בורנשטיין בע"מ, פ''ד נד(3) 247, 265-264 (2000); החלטתו של השופט כבוב בת"צ (מחוזי ת"א) 49602-11-11 פיג'ו נ' הירשברג [פורסם בנבו] (28.7.2016)). מכאן כי חוק ניירות ערך אינו קובע "ייחוד עילה" בגין הפרת חובת פרסום התשקיף. שאלה נפרדת היא "ייחוד הסעד" – כלומר האם ההסדרים הקבועים בחוק ניירות ערך מוציאים את סעד ההשבה מכוח העילות שמקורן בדין הכללי מגדר הסעדים אותם ניתן לתבוע.
לטענת המשיבים, דיני ניירות ערך כוללים הסדר ממצה ביחס לאפשרות לתבוע השבה, ומייחדים את סעד ההשבה רק למקרה שבו משקיע הסתמך על פרט מטעה בתשקיף. לטענתם, המחוקק ביקש לקבוע הסדר ייחודי לסעד ההשבה, ולהעניק אותו רק כאשר הוכחה הסתמכות ותוך הגבלת תקופת ההתיישנות (לתקופה של שנתיים). לכן, לטענתם, סעד ההשבה מכוח העילה של חוזה בלתי חוקי (סעד שאינו כולל מגבלות כאלה), מנוגד לכוונת המחוקק. המשיבים הוסיפו כי בעוד שחוק ניירות ערך קובע סנקציות מפורשות להפרת הוראותיו, הוא אינו גורע מתוקפה של השקעה שנעשתה בניגוד לסעיף 15 בו. כן נטען כי המחוקק הישראלי, אשר היה מודע לאפשרות ההשבה הקבועה בדין האמריקאי, ביקש באופן מכוון להחיל הסדר שונה.
95. אני סבורה כי דינן של טענות אלה להידחות.
אכן, סעיף 35 לחוק ניירות ערך קובע זכות לביטול רכישה והשבת כספי ההשקעה במקרה בו פורסם פרט מטעה בתשקיף. בחוק לא נקבע סעד דומה בגין אי פרסום תשקיף. לכן לכאורה, הסעד היחיד העומד למשקיע שהתקשר עם מנפיק בניגוד לחובת פרסום התשקיף, הוא סעד מכוח סעיף 52יא לחוק. סעיף זה קובע עוולת מסגרת של הפרת חובה, והסעד מכוחו הוא סעד של פיצוי ולא סעד של השבה. אולם, לטעמי אין בדברים אלה כדי לשלול בהכרח את קיומו של סעד ההשבה מכוח דיני החוזים.
כפי שנקבע זה מכבר בפסיקה, שתיקת החוק אינה מעידה בהכרח על הסדר שלילי והיא יכולה להצביע דווקא על חסר (לקונה) הניתן להשלמה (על"ע (ירושלים) 663-90 פלוני נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין תל-אביב-יפו, מז(3) 397 (1993)). לצורך בחינת השאלה האם העדר הסדר ספציפי של השבה בחוק ניירות ערך למקרה של אי פרסום תשקיף הוא הסדר שלילי או לקונה, נדרש תהליך פרשני של ניתוח הוראות החוק ובחינה האם הגשמת תכלית החוק מחייבת הכרה בהסדר השלילי. מכאן כי אין הכרח לפרש את שתיקת המחוקק בדבר סעד ההשבה בגין הפרת חובת פרסום התשקיף כשלילת האפשרות לעשות כן (רע"א 5768-94 א.ש.י.ר. יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב(4) 289 (1998)).