96. בחלק הקודם של פסק דין זה עמדתי בהרחבה על פרשנות דיני ניירות הערך ועל התכליות העומדות בבסיסם בכלל ובבסיס החובה לפרסם תשקיף בפרט. אדגיש שוב את החשיבות הרבה שראה במחוקק בדרישת פרסום התשקיף, האוסרת על חברות שלא עמדו בחובה זו לגייס כספים מהציבור בדרך של הצעת ניירות ערך. לאור מהותו של התשקיף ולנוכח חשיבותו הרבה בהגשמת תכליות החוק, אני סבורה כי החוק לא התכוון לשלול סעדים אזרחיים אחרים בגין הפרת חובת התשקיף. בכלל זה אינני סבורה כי המחוקק התכוון להוציא מתחולתו של החוק את סעד ההשבה המוקנה לצד להסכם לא חוקי, כאשר נרכשו ניירות ערך ללא פרסום תשקיף.
לטעמי, קביעה שתשלול ממשקיעים את האפשרות לתבוע השבה כאשר נרכשו ניירות ערך תוך הפרה של חובת פרסום התשקיף, לא זו בלבד שאינה עולה בקנה אחד עם מטרת החוק, אלא שהיא עלולה דווקא לסכל את תכליתו – שהיא מניעת רכישה לא מושכלת ובלתי מפוקחת של ניירות ערך. כמו כן, קביעה לפיה סעד ההשבה עומד רק כנגד מנפיק שפירסם תשקיף וכלל בו פרט מטעה, עלולה לתמרץ חברות להימנע מפרסום תשקיף כליל, שכן פרסום התשקיף עלול להעמיד אותם בפני סיכונים נוספים.
יתרה מכך – המשיבים שלא פרסמו תשקיף, היו סבורים לשיטתם כי חוק ניירות ערך אינו חל על ההשקעות שהם יזמו. משכך אין מקום לקבל טענה מטעמם לפיה המשקיעים מנועים לתבוע סעדים מכוח הדין הכללי, ובפרט מכוח דיני החוזים.
97. אכן, סעד ההשבה מכוח חוק ניירות ערך קובע הסדר ייחודי ושונה מזה שקבוע בחוק החוזים – הן מבחינת הצורך להוכיח הסתמכות כתנאי לקיומה של זכות הביטול וההשבה; והן מבחינת תקופת ההתיישנות. אולם עובדה זו אינה מחייבת את המסקנה לפיה מדובר בהסדר ממצה המונע אפשרות לתבוע השבה מכוח דיני החוזים. המדובר בהפרות שונות – אי פרסום תשקיף ופרסום תשקיף שיש בו פרט מטעה – ואין זה מן הנמנע לכן כי גם הזכות לסעדים בגין הפרות אלה תותנה בתנאים שונים למרות שמדובר באותו סעד.
בשולי הדברים אציין כי קיומו של סעיף 35 עשוי היה לעורר שאלות אחרות ביחס לייחוד העילה וייחוד הסעד שבו (כך למשל - האם בעילה של הטעיה בתשקיף מוגבל סעד ההשבה להסדר הקבוע בדיני ניירות ערך; והאם הסעיף מהווה הסדר שלילי ביחס לאפשרות לתבוע השבה בגין הסתמכות על פרט מטעה בדיווח שוטף). שאלות אלה אינן מתעוררות בענייננו ולכן אין צורך לדון בהן במסגרת החלטה זו. גם השאלה איזה דין התיישנות יש להחיל כאשר עילת התביעה בדין הכללי קובעת תקופת התיישנות שונה מעילת התביעה בדיני ניירות ערך היא שאלה שאינה מתעוררת במקרה דנן, בו אין בחוק ניירות ערך סעד מפורש המקביל לסעד ההשבה בגין הפרת התשקיף, וכאשר התביעה מבוססת על הוראות חוק החוזים.