98. טענה נוספת שהעלו המשיבים היא כי אין מקום לסעד של השבה כאשר החוזה כבר בוצע. אכן וכפי שהבהרתי לעיל, פסיקת סעד ההשבה במקרה של חוזה בלתי חוקי מסור לשיקול דעתו של בית המשפט בהתאם לס' 31 לחוק החוזים. הפסיקה קבעה כי במקרים מסוימים בהם החוזה בוצע במלואו על ידי שני הצדדים וכל צד קיבל את מבוקשו מכוחו בהתאם לציפיותיו, תישלל זכות ההשבה (ע"א 7141/13 קונקטיב גרופ נ' דבוש [פורסם בנבו] (26.4.2015)).
אלא שבענייננו, וכפי שהובהר כבר לעיל, היעדרו של תשקיף פוגע בעצם ההסכמה של המשקיעים. לכן, בהיעדר תשקיף לא ניתן לקבוע כי ציפיות הצדדים התגשמו. באופן דומה קובע פרופ' דניאל פרידמן במאמרו "תוצאות אי חוקיות בדין הישראלי לאור הוראות סעיפים 30-31 לחוק החוזים (חלק כללי) (חלק ראשון)" עיוני משפט ה 618, 642-643 (התשל"ז)) כי "עשויה להיות הצדקה להשבה אם אי החוקיות מקורה בהפרת הוראה סטטוטורית המיועדת להגן על אחד מן הצדדים, ולאחר שבוצע החוזה במלואו תובע צד השבה."
אני סבורה כי יש לדחות גם את הטענה לפיה אין מקום לחייב את הקרן בהשבה של כספי ההשקעה שכן לא היא קיבלה אותם אלא מי שקבל אותם הן השותפויות שאיגדו את קבוצת המשקיעים. כפי שהבהרתי בפירוט לעיל, תפקידה של הגשמה לא התמצה בתיווך העסקה ובגיוס כספים לגורם חיצוני – המיזמים הנדל"ניים השונים. השותפויות הייעודיות היו בשליטתה המלאה של הקרן, והיא זו שפעלה לגיוס הכספים מהציבור ולהשקעתם לצורך מימון הפעילות העסקית שלה. רווחיה של הקרן נגזרים מפעילות זו ומגיוס הכספים שלא כדין. לכן, ניתן לקבוע – ודאי לא בשלב זה של הדיון, כי היא אינה חייבת בהשבת כספי ההשקעה.
עילת התביעה מכוח סעיף 52יא לחוק ניירות ערך
99. סעיף 52יא לחוק ניירות ערך הוא "סעיף סל" המטיל אחריות על חברות ועל נושאי משרה שהפרו חובות המוטלות עליהם מתוקף דיני ניירות ערך. הסעיף קובע:
"(א) מנפיק אחראי כלפי המחזיק בניירות ערך שהנפיק לנזק שנגרם לו כתוצאה מכך שהמנפיק הפר הוראה של חוק זה או תקנות לפיו, או הוראה של שטר הנאמנות שלפיה חלה חובה על המנפיק כלפי הנאמן למחזיקים בתעודות התחייבות שהנפיק."
כדי לבסס עילה המבוססת על סעיף זה על התובע להוכיח: א) הפרת הוראה של חוק ניירות ערך או התקנות; ב) נזק; ג) קשר סיבתי בין הנזק להפרת הוראות החוק או התקנות.
100. כעולה מהאמור לעיל, הרכיב הראשון מתקיים בענייננו, שכן המבקשים עמדו בנטל המוטל עליהם בשלב זה להוכיח שהמשיבים הפרו את החובה הקבועה בסעיף 15 לחוק ניירות ערך בפרסום התשקיף. אולם באשר לרכיבי הנזק והקשר הסיבתי בין ההפרה לנזק – אינני סבורה שהמבקשים עמדו בנטל להוכיח אותם – גם לא לכאורה כנדרש בשלב הנוכחי של ההליך.