--- סוף עמוד 40 ---
בתוכנה של הנורמה המשפטית אלא במאפיינים הפורמליים-פרוצדורליים שלה, ובהם: כלליות, יציבות, היעדר סתירה ועקביות לאורך זמן (אהרן ברק "שלטון החוק ועליונות החוקה" משפט וממשל ה 375, 386-385 (התש"ס); רובינשטיין ומדינה, בעמ' 286-284). סימני ההיכר של הנורמה החוקתית שעליהם עמדתי בחוות דעתי נגזרים מעקרונות אלה. עם זאת, כפי שהודגש בחוות הדעת, אין מדובר ברשימה סגורה אלא במבחני עזר לצורך בחינת השאלה אם, על פני הדברים, יש לסווג את הנורמה הנבחנת כנורמה חוקתית.
59. במנעד שבין המבחן "הצורני" המתמקד בכותרתו של ההסדר החוקתי (הכותרת "חוק יסוד" ללא ציון שנת החקיקה) למבחן "המהותי" המתמקד בתוכנו של ההסדר, המבחן שאותו הצעתי ממוקם בשדה הצורני, אך מרחיב אותו אל מעבר להיבט הטכני הצר של השימוש בכותרת "חוק יסוד". נדמה כי הרחבה זהירה זו של המבחן הצורני מקובלת על חברתי השופטת ברק-ארז, שאף מוסיפה מצידה מספר דרישות צורניות לדרישה הטכנית גרידא של "שימוש בכותרת חוק יסוד ללא ציון שנת החקיקה". חברתי מבקשת להחליף את מבחן העזר השלישי שאותו הצעתי ("מבחן ההתאמה למארג החוקתי") באמת מידה של "מובחנות מתפקידן של רשויות אחרות". אמת מידה זו מוקשית בעיני מבחינה עיונית, שכן הרשות המכוננת היא זו שיוצרת את הנורמות החוקתיות אשר מגדירות את גבולותיהן וסמכויותיהן של הרשויות האחרות (בג"ץ 1384/98 אבני נ' ראש הממשלה, פ"ד נב(5) 206, 209 (1998) (להלן: עניין אבני); אהרן ברק "הפרלמנט ובית-המשפט העליון – מבט לעתיד" הפרקליט מה 5, 8-7 (התש"ס)). עיקרון זה בא לידי ביטוי גם בעליונות של חוקי היסוד על פני חקיקה רגילה, המבוססת על ההנחה כי הרשות המכוננת מגדירה את סמכויות החקיקה של הכנסת, ואף מגבילה אותן במסגרת ההסדרים החוקתיים הקבועים בחוקי היסוד (רובינשטיין ומדינה, בעמ' 99-98; עניין בנק המזרחי, בעמ' 406). להשקפתי, אמת המידה של "מובחנות" שמציעה חברתי, אינה מתיישבת עם ההיררכיה הנורמטיבית הזו והיא הופכת את הרשות המכוננת לרשות שכוחה "שיורי" בלבד וסמכויותיה תחומות לאלו שאינן מסורות לרשויות השלטון האחרות.
עם זאת, דומה כי מבחינה מעשית ההבדל בין מבחן ההתאמה למארג החוקתי, שאותו הצעתי, ובין מבחן המובחנות שמציעה חברתי, הוא מצומצם ביותר. לגישת חברתי, אמת המידה ל"פלישה" של הרשות המכוננת לתחומה של רשות אחרת היא "האם ההוראות נועדו לקבוע נורמה כללית או שמא הן נוגעות ל'ניהול השוטף' של