--- סוף עמוד 41 ---
ענייני המדינה במתכונת אופרטיבית, דבר אשר לא מתאים בעליל להסדרה חוקתית" (פסקה 24 לחוות דעתה). ואילו מבחן ההתאמה למארג החוקתי שאותו הצעתי, ממוקד בהנחה ש"בניגוד לחקיקה 'רגילה' שנועדה להסדיר עניינים של יומיום, חקיקת יסוד נועדה להסדיר עניינים הנוגעים לליבת המשטר החוקתי של מדינת ישראל" (פסקה 41 לחוות דעתי).
60. ההבדל בין גישתי לגישת חברתי השופטת ברק-ארז ביחס למבחן העזר השלישי, טמון בכך שמבחן ההתאמה למארג החוקתי מייחס משקל רב יותר להסדר הקיים, קרי למארג חוקי היסוד שבתוכו משתלב חוק היסוד החדש או התיקון שעומד לבחינתנו. אומנם, המפעל החוקתי הישראלי טרם הושלם כך ש"הישן טרם התקדש, והחדש איננו בהכרח בגדר חידוש" (עניין המרכז האקדמי, פסקה 3 לחוות דעתו של השופט הנדל). אך על פי התפיסה שנשתרשה בפסיקה, חוקי היסוד העתידים לשמש "פרקים" בחוקה השלמה, הם בעלי מעמד חוקתי מיוחד הבא לידי ביטוי בעליונותם הנורמטיבית על פני חקיקה "רגילה" (עניין בנק המזרחי, בעמ' 406; ע"ב 92/03 מופז נ' יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השש-עשרה, פ"ד נז(3) 793, 811-809 (2003) (להלן: עניין מופז); עניין אבני, בעמ' 209; בג"ץ 212/03 חרות התנועה הלאומית נ' יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השש-עשרה, פ"ד נז(1) 750 (2003); רובינשטיין ומדינה, בעמ' 94-92; אהרן ברק "החוקה של ישראל: עבר, הווה ועתיד" מבחר מכתבים א 355, 368 (תש"ס)). משכך, ובשונה מחברתי הסבורה כי "כל עוד לא הושלם מפעל חוקי היסוד, כל חוק יסוד שנחקק תלוי 'על בלימה'" (פסקה 30 לחוות דעתה), לגישתי המשמעות של כינון חוקה "פרקים-פרקים" היא שאף שכל פרק נכתב בנפרד, הוא מהווה חלק מהרצף הצורני והרעיוני שעוגן עד כה. משמעות הדבר אינה כי המכונן כבול להוראות חוק היסוד הקיימות ואין ביכולתו לבטלן או לשנותן, אך ככל שבחר המכונן להותיר על כנו את ההסדר החוקתי הקיים ולהוסיף עליו או לשמוט ממנו הוראה באופן הסותר חזיתית את המארג החוקתי במכלול, כי אז מתעורר על פני הדברים קושי להגדיר הוראה זו כנורמה המצויה במדרג החוקתי. זאת, ללא תלות בתוכנה או בשאלה אם היא ראויה יותר מהוראות חוק היסוד הקיימות.
61. סלע המחלוקת המרכזי ביני ובין חברתי השופטת ברק-ארז, נסוב על השאלה האם די בכך שחוק-יסוד אינו נושא את סימני ההיכר והמאפיינים של נורמה חוקתית כדי להביא לפסילתו. בשל הריסון והאיפוק הרב הנדרשים מבית המשפט בעת הפעלת ביקורת שיפוטית בכלל, וביחס להפעלת הדוקטרינה של שימוש לרעה בסמכות