--- סוף עמוד 42 ---
המכוננת בפרט, סברתי אני כי טרם שייקבע שהוראה בחוק-יסוד בטלה בשל שימוש לרעה בסמכות המכוננת, כאמור, מן הראוי לאפשר למכונן להצדיק את בחירתו לעגן את הנורמה תחת הכותרת "חוק-יסוד". לפיכך, הצעתי כי גם כאשר הנורמה הנבחנת אינה צולחת את "שלב הזיהוי" כנורמה חוקתית, עדיין יתאפשר לרשות המכוננת להצביע על צידוק לכך.
62. אשוב ואדגיש – מבחן הצידוק אינו תר אחר מניעיו של המכונן, אלא אחר קיומו של טעם עקרוני אובייקטיבי להצדקת הפגיעה שיוצרת עצם ההכרה בנורמה חורגת כנורמה בעלת מעמד חוקתי. דוגמה לכך מצאנו ברעיון לעריכת "ניסוי חוקתי" בדרך של הוראת שעה, המאפשר לרשות המכוננת לבחון את גיבושן של נורמות חוקתיות חדשות בטרם יאומצו דרך קבע, וזאת "מבלי להסתכן בהרס מוקדם של הקיים" (עניין המרכז האקדמי, פסקה 3 לפסק דינו של השופט הנדל; ליתרונות של תיקונים זמניים לחוקה ולמרחב התמרון שהם מאפשרים לצורך עיצובה בדרך של ניסוי וטעיה, ראו: Ozan O. Varol, Temporary Constitutions, 102 CAL. L. REV. 409, 421-427 (2014), אליו הפנתה חברתי בחוות דעתה). עמד על כך בית משפט זה לפני כעשור בהרכב מורחב בעניין בר-און, והוא שב וביסס את עמדתו זו, בהרכב מורחב, לפני כמחצית העשור בעניין המרכז האקדמי. חברתי השופטת ברק-ארז ערה לכך שעמדתה – לפיה הסדר שנחקק כהוראת שעה "פסול per se" בהיותו סותר את מבחן היציבות – כרוכה בסטייה מתקדימים אלה. אך לגישתה "הפסדה של סטייה מסוימת זו מן התקדים יבוא בשכרה של גישה שבחשבון כולל משקפת בצורה מדויקת יותר [...] את ההיסטוריה החוקתית של המדינה" (פסקה 29 לחוות דעתה).
דעתי שונה ובניגוד לחברתי, אני סבורה כי אין הצדקה לסטות מתקדימים אלה.
63. זאת ועוד. לצד הרעיון של "ניסוי חוקתי" בדרך של הוראת שעה אשר נדון בעניין בר-און ובעניין המרכז האקדמי, נראה כי אין לשלול את האפשרות שצידוק לעיגון הוראת שעה בחוק-יסוד שאינה עונה על אמות המידה של שלב "הזיהוי", עשוי לקום גם בנסיבות אחרות, למשל במצבי חירום חריגים. מבלי לקבוע מסמרות בדבר, שכן סוגיה זו אינה לפנינו, אציין כי העותרים סברו שהנסיבות החריגות של שנת 2020 שנוצרו עם פרוץ מגפת הקורונה, הצדיקו תיקונים מסוימים שנערכו בחוק יסוד: משק המדינה במהלך השנה. במסגרת אותם תיקונים הוקצו סכומים ייעודיים להתמודדות עם
--- סוף עמוד 43 ---
משבר הקורונה, והעותרים נמנעו מלתקוף אותם בעתירותיהם (עמ' 34 לפרוטוקול הדיון מיום 2.2.2021).