64. לגישת חברתי השופטת ברק-ארז, שלב הצידוק שהצעתי ושיקול הדעת השיפוטי שיש להפעיל במסגרתו, עלול לגרור את בית המשפט לזירת המחלוקת הפוליטית (פסקה 27 לחוות דעתה). לשיטתה ניתן למצוא מענה בדרכים אחרות לגמישות הנדרשת בחיי המעשה, ובראשן האפשרות לחוקק חוק "רגיל", גם אם הוא סותר חוק-יסוד, שיוכל להיחשב תקף וראוי ככל שהוא עומד במבחניה של "פסקת הגבלה משתמעת". בהקשר זה מפנה חברתי לעניין מופז, שעסק בשאלת קיומה של פגיעה בעיקרון השוויון המעוגן בחוק-יסוד: הכנסת. באותו עניין נקבע כי בנסיבות המקרה לא נפגעה הזכות לשוויון, אך בבחינת למעלה מן הצורך צוין כי אפילו הייתה נגרמת פגיעה כזו, ההסדר שנקבע שם עומד במבחני פסקת ההגבלה הקבועה בסעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (עניין מופז, בעמ' 811). תמיכה עקרונית בתפיסה לפיה מקום שבו נפגעת זכות יסוד ניתן לקרוא פסקת הגבלה משתמעת לתוך חוק-יסוד, אף שזו אינה קבועה בו, הובעה גם בעניינים נוספים שנדונו בבית משפט זה (ראו למשל בג"ץ 3166/14 גוטמן נ' היועץ המשפטי לממשלה [פורסם בנבו] (12.3.2015), ובמיוחד פסקאות 37-25 לחוות דעתו של השופט (כתוארו אז) ס' ג'ובראן; בג"ץ 5744/16 בן מאיר נ' הכנסת, [פורסם בנבו] פסקה 5 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה ח' מלצר (27.5.2018)).
65. ואולם, לגישתי לא ניתן ללמוד מכך לענייננו. זאת, משום שבשונה מעניין מופז ומיתר העניינים שנזכרו לעיל אשר בהם נדונה פגיעה בזכות יסוד, במקרה שלפנינו מציעה חברתי להחיל פסקת הגבלה משתמעת מקום שבו מדובר בחוק רגיל הפוגע בעקרון משטרי, המעוגן בחוק יסוד שאינו מכיל פסקת הגבלה. סוגיה זו התעוררה בבג"ץ 2605/05 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים, חטיבת זכויות האדם נ' שר האוצר [פורסם בנבו] (19.11.2009), ודעת הרוב באותה פרשה השאירה אותה בצריך עיון (שם, בפסקה 63 לפסק דינה של הנשיאה ביניש; השוו לדעת המיעוט של השופט א' א' לוי באותו עניין, בפסקה 16 לחוות דעתו). גם המשנה לנשיאה א' רובינשטיין בחר להשאיר סוגיה זו בצריך עיון, בבג"ץ 9518/16 הראל נ' כנסת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה נ"ח (5.9.2017) (ראו גם: אהרן ברק "פסקת הגבלה משתמעת (שיפוטית)" ספר אליהו מצא 84, 97-95 (אהרן ברק ואח' עורכים, 2015)). ערוץ פעולה נוסף שעליו עמדה חברתי כמענה לגמישות הנדרשת בחיי המעשה הוא כי הרשות המכוננת תחוקק את התיקון
--- סוף עמוד 44 ---
לחוק היסוד כתיקון של קבע ולאחר מכן תבטל את התיקון אם יתברר שהוא אינו רצוי (פסקה 10 לחוות דעתה). מנקודת מבטי, ספק אם מהלך כזה תורם לוודאות משפטית או לביסוס מעמדם של חוקי היסוד.