--- סוף עמוד 67 ---
5. כידוע, המבחן הבסיסי לבחינת השימוש בסמכותה המכוננת של הכנסת הוא המבחן הצורני, זה שעניינו השימוש בכותרת "חוק יסוד" (ראו: ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, 403 (1995) (להלן: עניין בנק המזרחי)). משמעות הדברים היא שברגיל, כל חוק שעבר בכנסת ונושא את הכותרת "חוק יסוד" ייחשב לכזה. האמנם תמיד אלה הם פני הדברים? השאלה היא חשובה רק בשל כך שחוק יסוד נהנה ממעמד נורמטיבי עדיף. במילים אחרות, האם כל תוצר של הליך חקיקה שנושא כותרת זו נהנה ממעמד של חוק יסוד? האם הכנסת יכולה לעגן כל נורמה שהיא במתכונת חוקתית של חוק יסוד באמצעות "הצמדת" הכותרת האמורה לחוק? או שמא חקיקתן של הוראות מסוימות במתכונת של חוק יסוד תיחשב לשימוש לרעה בסמכותה המכוננת של הכנסת?
6. בשני פסקי הדין הקודמים שבהם נדונה סוגיה זו – עניין בר-און ועניין המרכז האקדמי – הוצעו אמות מידה שישמשו בסיס לאיתור שימוש לרעה בסמכות המכוננת אף כאשר חוק היסוד שנחקק מקיים את אמת המידה הצורנית, כלומר נושא את הכותרת "חוק יסוד". עם זאת, הדיון בסוגיה זו לא מוצה. הטעם לדבר הוא שבשני המקרים נדון סוג מסוים של שימוש לרעה – חקיקה על דרך של תיקון לחוקי היסוד במתכונת של הוראת שעה שנועדה, על-פי הנטען, לתת מענה זמני לקושי קונקרטי – ועל כן הדיון התמקד בהיבט זה בלבד. בשונה מכך, המקרה שבפנינו מעורר את הסוגיה בהיבט רחב יותר. כפי שמסבירה חברתי הנשיאה בחוות דעתה, תיקון מס' 50 מעורר קשיים לא רק מהיבט זמניותו, אלא אף בשל מאפיינים נוספים של ההסדרים הקבועים בו, שאינם הולמים לכאורה את השימוש בחוק יסוד. על רקע זה, חברתי הנשיאה מציעה – על בסיס אמות המידה שפותחו בפסיקה – מודל שלם יותר מזה שהוצע עד כה לדיון בדוקטרינה של שימוש לרעה בחוק יסוד.
7. כמו חברתי הנשיאה, אף אני סבורה כי משהוכרה הדוקטרינה של שימוש לרעה בחוק יסוד, נדרשים "כלי עבודה" שיסייעו ביישומה. ככל שישנן הוראות שלא ניתן לכלול בחוקי יסוד, ראוי שהעקרונות הנוגעים לכך יהיו בהירים ופשוטים במידת האפשר – על מנת שניתן יהיה ללוות את מלאכת חקיקתם של חוקי היסוד בהתאם. הדברים אמורים בפרט בהתחשב בתדירות התיקונים שנעשים בחוקי היסוד בשנים האחרונות. כפי שהדגישה חברתי הנשיאה בחוות דעתה, בתקופת כהונתה הקצרה של הכנסת ה-23 תוקנו חוקי היסוד 13 פעמים בדרך של הוראת שעה. זהו נתון מטריד