--- סוף עמוד 68 ---
למדי, המחייב את הבהרת "גבולות הגזרה" המשפטיים. אף בכך יש כדי להמחיש שאין מדובר בעתירות תיאורטיות.
8. קודם להצגת גישתי אני מבקשת להעמיד את הסוגיה של שימוש לרעה בחוק יסוד בהקשרה הרחב. שניים הם המאפיינים המרכזיים של נורמות חוקתיות: עליונות ויציבות (ראו: אהרן ברק "שלטון החוק ועליונות החוקה" משפט וממשל ה 375, 397-394 (2000)). ראשית, הוראות החוקה אמורות לשמש נורמה עליונה ששאר הנורמות של שיטת המשפט כפופות אליה. שנית, ועל מנת שיוכלו למלא תפקיד זה, על הוראות החוקה ליהנות מיציבות יחסית במובן זה ששינוין לא יהיה קל ותכוף מדי. ככל שהוראות החוקה ניתנות לשינוי חדשות לבקרים, אין משמעות של ממש לעליונותה של החוקה – שהרי כל אימת שאין הוראותיה נושאות חן ניתן לשנותן. כך, בשיטות משפט שבהן נשלם הפרויקט החוקתי וקיימת חוקה שלמה – זו כוללת במקרה הרגיל גם הסדרים הנוגעים לשינויה. הסדרים אלה מבטיחים שהחוקה תוכל למלא את ייעודה משום ששינויה לא יהיה עניין של יום ביומו (אם כי רצוי גם שלא יהא קשה יתר על המידה, על מנת לאפשר גמישות והתחדשות). מבלי לעסוק בשאלה עד כמה שינויה של חוקה אמור להיות קל יחסית או קשה, שאלה שלה יכולות להינתן תשובות שונות, אין ספק שמצב בו שינוי החוקה יכול להיעשות באופן תכוף ואף על אתר אינו מצב רצוי. דא עקא, זהו המצב בישראל מאחר שהפרויקט החוקתי טרם הושלם, ואף טרם נחקק חוק יסוד: החקיקה.
9. חשוב להבהיר – הדוקטרינה של שימוש לרעה בחוק יסוד שונה באופן עמוק מן השאלה האם יש מקום להכיר באפשרות לפסול חוק יסוד מכוח הדוקטרינה של "תיקון חוקתי לא חוקתי", שהדיון בה הוא נפרד. זאת, על אף ששתי הדוקטרינות האמורות נזכרו לא אחת בפסיקה האחת לצד רעותה. במישור הרעיוני – ומבלי לנקוט עמדה בעניין זה שאינו מתעורר בפנינו – העיקרון של תיקון חוקתי לא חוקתי נסב על האפשרות שחוק יסוד מסוים יהא לא חוקתי בשל תכניו המהותיים. ההכרה בעיקרון זה היא סבוכה ומורכבת פי כמה משום שהיא מחייבת הפעלת שיקול דעת רחב בנוגע לתשתית הערכית ולנורמות הבסיסיות שביסוד המשפט החוקתי. ולא כל שכן כך בהקשרו של הפרויקט החוקתי הישראלי, שטרם נשלם. האופי הבלתי מושלם של הפרויקט החוקתי עשוי לחייב אפוא הבחנה בין תיקון חוקתי בעייתי שמבקש לשנות את "רוחה" של החוקה לבין מהלך חוקתי שהוא חלק לגיטימי מתהליך כינונה של
--- סוף עמוד 69 ---