--- סוף עמוד 70 ---
ו"התאמה למארג החוקתי" (האם מדובר בתיקון שעוסק בתכנים חוקתיים המשתלבים בתשתית הקיימת של חוקי היסוד). ככל שמאפיינים אלה, או חלקם, אינם מתקיימים בחוק יסוד או בתיקון לחוק יסוד – מוצע לעבור לשלב הבחינה הבא, הוא שלב "הצידוק" – ובו יש לבחון האם נמצא צידוק לחריגה מן השורה, דהיינו לחקיקת חוק יסוד שאינו יציב, אינו כללי או שתכניו אינם מתאימים למארג החוקתי.
13. אני מסכימה לרבים מהשיקולים והעקרונות שהתוותה חברתי הנשיאה. לצד זאת, ובשים לב להבחנה האמורה בין הדוקטרינה של שימוש לרעה בחוק יסוד לבין הדוקטרינה של תיקון חוקתי בלתי חוקתי – אני סבורה שהמבחן שיש להחיל בהקשר של שימוש לרעה בחוק יסוד אמור להיות מבחן פורמאלי יותר, כזה שכולל מרכיב מצומצם יותר של שיקול דעת שיפוטי. מאחר שעסקינן בצד המוסדי של המשפט החוקתי, ובפרט בהתחשב בכך שהמפעל החוקתי בישראל עודנו בהליכי עיצוב, ראוי שהקביעה האם הנהגת הסדר מסוים יכולה להיעשות בחוק יסוד אם לאו תהיה מבוססת על מבחנים פורמאליים יותר. מבחינה זו, אני סבורה כי אמת המידה המוצעת שעניינה "התאמה למארג החוקתי" וכן המבחן המוצע בשלב הבחינה השני בעניין קיומו של "צידוק" נוסכים לכאורה תכנים מהותיים רחבים לביקורת השיפוטית על חוקי יסוד, באופן שעלול, לשיטתי, לגרוע מהוודאות המשפטית ולהשפיע על האיזון הראוי בין הרשויות. לא כל שכן, כאשר מבחן הצידוק עשוי לכלול, כך צוין, היבטים של פגיעה בזכויות יסוד ובעקרונות משטריים.
14. כשלעצמי, אני סבורה שיש להסתפק במבחן חד-שלבי – מבחן הזיהוי, הדומה בעיקרו לשלב הראשון במבחן שהציעה חברתי הנשיאה, אם כי לא לחלוטין, כמפורט להלן. בהתאם לגישתי, הסדר שאינו עומד במבחן הזיהוי אינו יכול להיות מוכר כחלק מחוקי היסוד. ואם אלה הם פני הדברים, אין צורך להידרש לשאלת הצידוק, ואף רצוי שלא לעסוק בה, בהתחשב בכך שהדיון עלול לגרור את בית המשפט אל הזירה הפוליטית.
15. מנקודת מבטי, בבסיס הדיון בסוגיה של שימוש לרעה בחוק יסוד עומדת ההיסטוריה החוקתית של מדינת ישראל. כידוע, אף כאשר היא פועלת בכובעה כרשות המכוננת אין לכנסת יותר מאשר קיבלה מידיו של הריבון, הוא העם. סמכותה של הכנסת לחוקק חוקי יסוד שלהם מעמד נורמטיבי עדיף "שורשרה" לה מן האסיפה המכוננת הראשונה שעליה הוטלה במקור מלאכת הכנתה של החוקה (ראו: עניין בנק
--- סוף עמוד 71 ---
המזרחי; עניין בר-און, בפסקה 10 לחוות דעתה של הנשיאה ד' ביניש). אין לה מקור סמכות אחר. העברת הסמכות המכוננת לכנסת הראשונה נעשתה בחוק המעבר, התש"ט-1949. בהמשך לכך, "החלטת הררי" ההיסטורית מיום 13 ביוני 1950 הקנתה לכנסת הראשונה, ולכל אלה שבאו בעקבותיה, סמכות לחוקק חוקי יסוד. וזו הייתה לשונה: