3. שנית, אינני סבור כי במקרה זה הונח בסיס להחלת מבחן מהותי או מבחן משולב לזיהוי חוקי יסוד. המטריה בה עוסקת הוראת השעה בענייננו היא מטריה חוקתית מובהקת. מקרה זה אינו מצדיק הידרשות לדוקטרינת השימוש לרעה בסמכות מכוננת, אשר טרם התבררה עד תום בפסיקת בית משפט זה, ומעוררת על פני הדברים, סוגיות מורכבות, קשיים ולבטים לא מעטים. כפי שגם ציין חברי השופט סולברג, נסיבות עניין בג"ץ 8260/16 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ' כנסת ישראל [פורסם בנבו] (6.9.2017) שונות וייחודיות, וגם שם, כאשר נעשה שימוש נקודתי בדוקטרינה, לא הונח יסוד עיוני ומבורר לשימוש בה (וראו גם: אריאל בנדור וטל סלע "שיקול דעת שיפוטי: העידן השלישי" משפטים מ"ו 605, 654-653 (התשע"ח)). בנימוקי השופטים הובהר כי מדובר בהכרעה אד-הוק הנובעת מהצטברות נסיבות ייחודיות ובכלל זה, התנגדות הדרג המקצועי והעובדה שמדובר היה בהוראת שעה שהוארכה בפעם החמישית.
4. בכך לדעתי ניתן היה לסיים את הדיון. לא רק שענייננו בעתירות תאורטיות שאין מקום להידרש להן, אלא שהעתירות מוסבות נגד תיקון חוקתי. משכך על אחת
--- סוף עמוד 90 ---
כמה וכמה שנדרשים אנחנו לנקיטת משנה זהירות שלא להתערב בסוגיות בהן לא טעונה הכרעה קונקרטית, שעה שהמקרה כשלעצמו לא מעורר שאלה בדבר זיהויה של נורמה חוקתית, ולא הוצג כל טעם חלופי להמשיך ולדון בסוגיה, לגופם של דברים, תוך עיסוק בשאלות יסוד הקשורות לליבת המשפט החוקתי. אולם, נוכח העובדה שהרכבת יצאה זה מכבר מהתחנה, נראה כי פטור ללא כלום אי אפשר. אתייחס אפוא בקצרה ועל קצה קצהו של המזלג בלבד, לגופה של סוגיה מורכבת זו, אשר לדעתי כאמור, אין זה המקום לערוך דיון ממצה בה, וממילא אין בדברים האמורים כדי למצות את הדיון הנדרש.
5. אין חולק כי בעניין בנק המזרחי (ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221 (1995) (להלן: עניין בנק המזרחי)), אומץ המבחן הצורני לזיהוי חוקי-יסוד. בבסיס העדפת מבחן זה עמד הצורך בזיהוי פשוט של חוקי היסוד, באופן שלא יעורר קשיים ואי-ודאות. כפי שציין הנשיא א' ברק באותו עניין: "השימוש בדיבור 'חוק יסוד' – הוא פשוט להפעלה. הוא מעניק ביטחון וודאות" (שם, עמ' 406). הפשטות, הבהירות והוודאות נחוצים לא רק על מנת שניתן יהיה לזהות בדיעבד נורמה חוקתית, אלא גם כדי שהכנסת עצמה תדע מתי היא פועלת בכובעה כ"רשות מכוננת" ומתי לא (בג"ץ 4908/10 ח"כ בר-און נ' כנסת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 11 (7.4.2011) (להלן: עניין בר-און)).