6. אמנם, המבחן הצורני נושא בחובו לא רק יתרונות אלא גם חסרונות. ואכן, על המבחן נמתחה ביקורת במשך השנים. בעטיו עשויות להשתלב ב"חוקה" נורמות המעוגנות ב"חוק יסוד" אף כאשר קיים ספק האם מקומן הטבעי אינו בחוק "רגיל", בעוד שחוקים המעגנים עקרונות יסוד של השיטה עלולים לשאת כותרת של חוק "רגיל" ולא להיכלל ב"חוקה" (וראו למשל: עניין בר-און, פסקה 12; אמנון רובינשטיין וברק מדינה המשפט החוקתי של מדינת ישראל כרך א 96 (מהדורה שישית, 2005); אוריאל לין ושלומי לויה "כיצד הצליחה ועדת החוקה בכנסת השתים-עשרה במקום שבו נכשלו אחרים: דגשים והרהורים לגבי העתיד" משפט ואדם – משפט ועסקים יד 261, 275-274 (התשע"ב)). גם בעניין בנק המזרחי ניתנה הדעת לכך (שם, עמ' 406). אך לא בכדי, באותו עניין, בכל זאת, השתרש המבחן הצורני הקובע כי חוקי היסוד הם כאלה הניתנים לזיהוי בדרך פשוטה וברורה. המבחן הצורני אינו נחוץ רק בהיבטים של ביטחון וודאות. ניתן לומר כי הבסיס לקביעת מבחן צורני קשורה בקשר הדוק לתכלית שעמדה בבסיס עצם ההכרה בסמכות המכוננת של הכנסת (וראו: אמנון רובינשטיין וברק
--- סוף עמוד 91 ---
מדינה "החוקה של מדינת ישראל" המשפט ח 291, 332 (התשס"ג)). צירוף מבחן מהותי לזיהוי חוק יסוד יש בו, במובן מסוים, משום שמיטת הקרקע מתחת להכרה בעליונותם של חוקי היסוד ובסמכותה המכוננת של הכנסת.
7. ואסביר. כידוע, בעניין בנק המזרחי, נקבע כי חוקי היסוד הם בעלי מעמד של עליונות נורמטיבית בשל כך שהם נחקקו על ידי הכנסת בכובעה כ"רשות מכוננת". זאת בהתבסס על התפיסה כי הציבור רואה את הכנסת כגוף המוסמך לקבוע נורמות חוקתיות (שם, עמ' 391). הנחת היסוד שעמדה בבסיס המהלך הייתה כי קיים אמון ברשות המכוננת ולצידו הסכמה חברתית רחבה לכוחה של הכנסת לפעול כרשות מכוננת ולכונן חוקי יסוד המהווים "חוקה", שמבטאת את רצון העם (עניין בנק המזרחי, עמ' 399-398). מתוך כך, נוצר הבסיס להכרה בביקורת שיפוטית על חוקים "רגילים" מכוח חוקי היסוד, וזאת בעיקר על סמך ההכרה בחוקי היסוד כ"חוקה", גם אם בלתי שלמה (וראו ביקורת על נוסחם של חוקי היסוד, הפוגם לדעת המחברים ביכולתם לשמש חוקה: מרדכי קרמניצר, דוד קרצ'מר ואבישי בניש חוקי-היסוד כתשתית לחוקה: ארגון מחדש של חוקי-היסוד בדרך למסמך חוקתי כולל 8-7 (המכון הישראלי לדמוקרטיה, 2002)). מדובר במציאות שקנתה לה שבת, גם אם היא לא בהכרח מובנת מאליה (ראו למשל: משה לנדוי "מתן חוקה לישראל בדרך פסיקת בית-המשפט" משפט וממשל ג 697, 702 (1996) (להלן: לנדוי); יוסף מ' אדרעי "מהפכה חוקתית: האומנם?" משפט וממשל ג 453, 460 (1996); רות גביזון "מדינה יהודית ודמוקרטית: זהות פוליטית, אידיאולוגיה ומשפט" עיוני משפט יט (3) 169 (1995) (להלן: גביזון, מדינה יהודית ודמוקרטית); יהושע (שוקי) שגב "מדוע לישראל אין ולא תהיה חוקה (לפחות בעתיד הנראה לעין)? על סגולותיה של 'ההחלטה שלא להחליט'" מאזני משפט ה 125 (2006); גדעון ספיר "המהפכה החוקתית – איך זה קרה?" משפט וממשל יא 571 (2008)).