8. יצוין במאמר מוסגר, כי סוגיית הביקורת השיפוטית על חוקים מכוח חוקי היסוד איננה עומדת לדיון בענייננו, ואין מקום להרחיב בעניינה כעת. אולם לא ניתן לעבור על סדר היום מבלי לעורר, אף לרגע קט, את שאלת הסמכות, הקשורה בטבורה גם לסוגיה הניצבת לפנינו. סמכות הביקורת השיפוטית של בית משפט זה בשבתו כבית המשפט הגבוה לצדק נחשבת לאבן יסוד של מערך האיזונים בין הרשויות בישראל ועל כן מצאה את מקומה במסגרת הוראת חוק יסוד: השפיטה (וראו: דפנה ברק ארז משפט מינהלי דיוני כרך ד 51 (2017)). ברם, על פניו, שאלת סמכותו של בית משפט זה לבצע ביקורת שיפוטית על תוכנם של חוקים מכוח חוקי היסוד, חרף העובדה שכיום כמעט
--- סוף עמוד 92 ---
ולא נמצא לה חולק, אינה מובנת מאליה ואינה מושתתת בהכרח על יסודות ברורים, שכן לא ניתן למצוא בהוראות חוק יסוד: השפיטה עוגן לסמכות זו. עליונותם של חוקי היסוד הוסקה בעניין בנק המזרחי לא מכוח הוראה מפורשת, אלא בין היתר, מכוח "שתיקתם" של חוקי היסוד, המפעילה "את תפיסות היסוד של המשפט הישראלי"; מכוח היותה של הביקורת השיפוטית "דמוקרטית"; ומהוראות עקיפות המרמזות על מעמדם של חוקי היסוד (כגון הוראת סעיף 11 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ו"פסקת ההגבלה" שבסעיף 8 שבו) ועוד.
9. ברם, שאלת סמכותו של בית המשפט לבקר חוקים אינה שאלה משנית, אלא שאלה יסודית שראוי היה לה לקבל מענה ברור, ולא פתרון דחוק וכללי. לא למותר לציין כי בכללים הנהוגים בשיטת משפטנו, פגם של חוסר סמכות, בין אם מדובר בחוסר סמכות של רשות מנהלית, ובין אם מדובר בחוסר סמכות של ערכאה שיפוטית לדון בנושא מסוים, נתפס כחמור ביותר. תהא זו הרשות המבצעת, המחוקקת, המכוננת, או השופטת, כולן אינן פטורות מכלל יסודי זה. מובן מאליו אפוא שכל ערכאה שיפוטית אינה רשאית לדון אלא בעניינים הנמצאים במסגרת הסמכות שהוקנתה לה בדין. על כל ערכאה שיפוטית להקפיד הקפדה יתרה שלא לחרוג מגדרי סמכויותיה וחובתה לבדוק, גם מיוזמתה, האם נתונה לה הסמכות לדון בעניין המובא לפניה (בג"ץ 2117/99 מנסור נ' בית הדין השרעי לאיזור התיכון – טייבה, פ"ד נד(1) 211, 214 (2000); רע"א 8118/15 מפעלי ים המלח בע"מ נ' הרשות הממשלתית למים וביוב, [פורסם בנבו] פסקה 7 (12.2.2016); יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך ג 1701-1700 (מהדורה שנייה מורחבת, 2010)). מכל מקום, גם אם נניח בצד לעת הזו את שאלת הסמכות לבקר חוקים מכוח חוקי היסוד, ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד, אשר טרם הצמיחה שורשים, ודאי לא שורשים מבוררים, בפסיקת בית משפט זה, ודאי מעוררת שאלות יסודיות במישור הסמכות. אין מדובר בשאלה שניתן לדלג עליה, כלאחר יד. הננו מצווים להיזהר, כמו כל רשות אחרת, מפעולה החורגת ולוּ בנימה מהסמכות הנתונה לנו בדין. עלינו להימנע מהעברת ביקורת על חוקי היסוד או על תיקונם ולוּ בדרך עוקפת על ידי מציאת פגמים ב"מעטפת" החקיקתית. חברתי השופטת ברק-ארז, הדגישה בחוות דעתה, כי אין לה לכנסת יותר מאשר קיבלה מידיו של הריבון. אין מנוס מלומר כי גם לנו, הרשות השופטת, אין סמכות מעבר למה שהכתיב לנו הדין.