10. ובחזרה לענייננו. השאלה הבסיסית, מהיכן נתונה לנו הרשות והסמכות לבקר חוקי יסוד, מתעצמת עוד יותר בענייננו. שכן על הפרק עומדת הוספת מבחן מהותי
--- סוף עמוד 93 ---
לזיהוי חוקי יסוד, באופן המשמיט לכאורה את הקרקע מתחת להכרה בעליונותם. כפי שנאמר כבר לפני שנים, "הדוגל בסמכות מכוננת כמקור סמכות לחקיקתם של חוקי-יסוד חייב גם לדגול בגישה פורמלית או פורמליסטית לגבי אמצעי הזיהוי של הנורמות הנהנות מעליונות נורמטיבית" (קלוד קליין "בעקבות פסק-הדין בנק המזרחי – הסמכות המכוננת בראי בית-המשפט העליון" משפטים כח 341, 353 (התשנ"ו)). על פי היסודות שנקבעו בעניין בנק המזרחי, ההכרה בקיומה של סמכות מכוננת (ובסמכות הנתונה לרשות זו להגביל את כוחה של הרשות המחוקקת) מכוח הסכמה חברתית רחבה ועל פי רצון העם משמעה מיניה וביה הכרה בכוח הכמעט בלתי-מוגבל הנתון בידי הרשות המכוננת (ברק מדינה "גבולות סמכותה של הכנסת לקבוע הוראות שריון" משפט וממשל ו (התשס"ג)). הזיהוי של כוח זה חייב להיות ברור. בהיעדר הבחנה פשוטה וברורה בין דבר חקיקה לדבר חוקה, נשמטת ההצדקה הבסיסית להכרה בכך שנורמות שיצאו תחת ידי הרשות המכוננת עשויות להגביל את הרשות המחוקקת. ממילא חריגה ממודל זיהוי צורני ברור, תוך "העברת הכדור" לבית המשפט, שמשמעותה הלכה למעשה העברת ההכרעה לגבי רכיבי "החוקה" לידי בית המשפט, מעוררת קשיים ניכרים (ראו גם: רבקה וייל "עשרים שנה לבנק המזרחי: סיפורה הפיקנטי של חוקת הכלאיים הישראלית" עיוני משפט לח 501, 549 (2016)). כפי שאף התבטא בעניין זה הנשיא ברק בעבר: "לדעתי, יש לנקוט באמת-המידה הצורנית. אין זה ראוי ליצור חוסר ודאות באשר לעצם זיהוין של ההוראות החוקתיות, ואין זה ראוי להטיל תפקיד זה על הרשות השופטת" (אהרון ברק "המהפכה החוקתית: זכויות יסוד מוגנות" משפט וממשל א 9, 20 (התשנ"ב)).
11. ועוד. כבר בעניין בנק המזרחי הועלה החשש בדבר הקושי בזיהוי נורמות חוקתיות ונמתחה ביקורת על כך. השופט (כתוארו אז) מ' חשין הביע את הסתייגותו מיצירת "חוקה" מבלי שנעשה מהלך ברור של כינון חוקה ונורמות חוקתיות. בחוות דעתו הוא אף העלה את השאלה, במלוא עוצמתה: "האומנם בית המשפט הוא שיקבע את גדרי החוקה?" (שם, עמ' 516). הנשיא ברק בהקשר זה, בהתייחסו "לחולשתה של תורת הסמכות המכוננת, בכך שהיא חייבת לקבוע עמדה מהו מעשה חוקה ומהו מעשה חקיקה", מצדיק את תורת הסמכות המכוננת באמצעות אותה הבחנה צורנית ברורה של חוקי היסוד: "...תשובתה של תורת הסמכות המכוננת להבחנה בין מעשה חוקה למעשה חקיקה היא פשוטה וברורה, שהרי היא נזקקת למבחן צורני פשוט" (שם, עמ' 394). זאת תוך הותרת הצורך לבחון את חוקתיותו של השימוש בדיבור "חוק יסוד", במקרים המתאימים, ב"צריך עיון". אם כן, ה"פיתרון" שמציע הנשיא ברק ל"חולשה"