--- סוף עמוד 94 ---
מרכזית זו, של תורת הסמכות המכוננת, בא בדמות ההבחנה הצורנית הברורה בין דבר חקיקה לדבר חוקה. אילולי הבחנה חדה וברורה זו, בין כל אחת מהנורמות האמורות, נדמה כי אין לה, לתורת "הסמכות המכוננת", כיצד שתעמוד.
12. מכל מקום, כאמור לעיל, אינני סבור כי אנו נדרשים במקרה זה לשרטט את גבולות זיהוי הנורמה החוקתית או להידרש לשאלת השימוש בדוקטרינת "השימוש לרעה" בסמכות מכוננת, אשר בעיקרה עודנה מצויה עמוקות בשלבי "צריך עיון" וטרם הונחו יסודות מקיפים, אם בכלל, לביסוסה העיוני והמעשי. אף לעמדה המרחיבה המניחה כי מדובר בדוקטרינה המאפשרת לבית המשפט לקבוע במקרים חריגים וקיצוניים כי נורמה חוקתית אינה כוללת מבחינה מהותית סימני יסוד המאפיינים נורמה כזו, אין מקרה זה מתקרב באופן כלשהו, לגדריהם של מקרים אלה. אינני מוצא אף לו נחמה פורתא בחוות דעתה של חברתי השופטת ברק-ארז, אשר על אף הצהרתה בדבר העדפתה מבחנים "הפורמאליים", סופו של יום, גם המבחנים המוצעים על ידה "זולגים" אל עבר בחינה מהותית של תכני חוקי-היסוד (וכך גם מגיעה חברתי למסקנה כי ענייננו "בתוכן מובהק שמקורו לא יכירנו בחוק יסוד" (פסקה 34)) וממילא, חורגים בהרבה מהמבחן הצורני.
13. זאת ועוד. להשקפתי, לא ניתן בעצם ההחלטה "להנמיך" את קומתה הנורמטיבית של הוראת חוק יסוד, לכדי חוק "המתחזה" לחוק-יסוד, כדי להביא להתראת בטלות "אוטומטית". לא ניתן להשלים עם מצב שבו דווקא חוק יסוד, לעומת חוק "רגיל", יהיה נתון לביקורת שיפוטית רחבה יותר, כך שמן הרגע שבו "ייחשף" כי אין מדובר ב"חוק יסוד", הרי שדינו להתבטל מעצם חשיפת ה"תחפושת", אם יתגלה כי לא הייתה הצדקה לקבעו כ"חוק יסוד". לכל הפחות, מדובר בחוק. גם אם מסיבה מסוימת "יופחת" מעמדו ויורד כתר "היסוד" שעיטרו. לא במעשה מנהלי רגיל עסקינן שניתן לבטלו תוך קביעה שהוא נעשה תוך שימוש לרעה בסמכות.
14. עוד אציין כי חברתי הנשיאה מצאה את השיקול שעניינו "הקלות הבלתי נסבלת של חקיקת חוקי היסוד ותיקונם" כאחד השיקולים המצדיקים קביעת מבחן דו-שלבי ליישומה של דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות מכוננת. סוגיית הקלות שבה ניתן לתקן חוק יסוד התעוררה גם בגדרי מבחן העזר הראשון שמנתה חברתי הנשיאה, במסגרת הצעתה לבחינת "יציבותו" של חוק היסוד ואף בגדר המאפיינים "המזהים"
--- סוף עמוד 95 ---
חוק יסוד לשיטת חברתי, השופטת ברק-ארז. גם בסוגיה זו רוצה אני להוסיף מילים מספר.