כיצד אפוא הפכה העובדה, כי ניתן לחוקק חוקי יסוד ולשנותם בקלות (בהיעדר חוק יסוד: החקיקה ומשאין בנמצא "חוקה" קשיחה כדוגמת זו המצויה בארצות הברית אליה השווה חברי השופט עמית בחוות דעתו), לסממן המעמיד סימני שאלה חריפים בקשר לזיהויה של נורמה כנורמה חוקתית? אינני מוצא לכך תשובה. לדעתי, שאלת תכיפות התיקונים בחוק יסוד אינה מהווה כשלעצמה נתון רלוונטי לעניין בחינתה של נורמה חוקתית באשר היא.
17. הוא הדין גם באשר לשאלת מעמדו של חוק יסוד שנקבע על דרך של הוראת שעה. עצם העובדה שחוק יסוד נחקק על דרך של הוראת שעה, אינה "פוסלת אותו מעיקרו או מעמידה אותו במדרג נורמטיבי נמוך מזה של חוק רגיל" (עניין בר-און, פסקה 24). אי אפשר להתעלם מכך שבשיטת משפטנו אין חוקה סדורה, ואין מנגנונים מוסדרים ונוקשים לתיקון "החוקה". ממילא, שעה שהוכרה סמכותה המכוננת של הכנסת, כוחנו להגביל את גדרי סמכותה של הרשות המכוננת, מוטל בספק רב עד בלתי אפשרי. גם אם מדובר ב"הוראת שעה". הגבלה גורפת וקשה מעין זו על סמכותה של הרשות המכוננת, לא רק שהיא נעדרת היגיון פנימי נוכח ה"מנדט" הרחב והאמון שניתן לכנסת בכובעה כ"רשות מכוננת", אלא שהיא, במידה רבה, כאמור נעדרת כל מקור סמכות.
18. ועוד הערה אחת לקראת סיום. אינני סבור כי תפקידנו "לחלק ציונים" לכנסת, במיוחד כאשר מדובר בדבר חקיקה חוקתי אשר יצא מפיה בכובעה כרשות המכוננת. השאלה איננה האם מדובר בהסדר מיטיב, או אידיאלי. גם לא אם מדובר בהסדר בעייתי או ראוי לביקורת. השאלה האחת היא – האם מדובר בהסדר המצדיק התערבותו של בית משפט זה. ובמקרה זה, לדעתי, התשובה הגורפת היא שלילית.
19. חברי השופט סולברג סובר כי מוטב לה להוראת השעה אלמלא באה לעולם, אך מכיוון שהעתירות תאורטיות דינן להידחות על הסף. מכל מקום, לשיטתו אין להסיג את גבולה של הרשות המכוננת ולהתערב במעשי ידיה. יתכן שמדובר בעיניו בדבר שהוא בבחינת "מוקצה מחמת מיאוס". על כן אין מקום לטלטלו. מבחינתי הואיל
--- סוף עמוד 97 ---
ומדובר בחוק יסוד, ייתכן שמדובר אף "במוקצה מחמת מצווה" וזו הסיבה שאין לטלטלו. אבל יהיה המוקצה מחמת מיאוס או מחמת מצווה, המסקנה היא אחת – אסור לטלטלו.
אם דעתי הייתה נשמעת היינו דוחים את העתירות.
ש ו פ ט
השופט נ' הנדל:
1. אני מסכים עם חברתי, הנשיאה א' חיות, כי עם התפזרות הכנסת ה-23, העתירות שמופנות כלפי סעיף 1 לחוק יסוד: הכנסת (תיקון מס' 50 – הוראת שעה), ס"ח 2845, 420 (להלן: תיקון הוראת השעה) הפכו תיאורטיות, ואין להידרש להן. אף על פי כן, וכפי שיורחב בהמשך, הדיון בסעיף 2 לתיקון (להלן: סעיף 2), שההכרעה לגביו עודנה נחוצה, שופך אור ומשמעות גם על סעיף 1 לתיקון, לא מבחינה אופרטיבית אלא כחלק מהבנת הקושי שקיים בתיקון בכללותו. אקדים אחרית לראשית, ואומר כי אף על פי שסעיף 2 לתיקון הוראת השעה – הנושא את הכותרת חוק יסוד, ושנת החקיקה לא מצוינת בו – עומד במבחן הצורני, דוקטרינת השימוש לרעה בכותרת חוק יסוד, שאומצה על ידי בית משפט זה בבג"ץ 8260/16 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ' כנסת ישראל [פורסם בנבו] (6.9.2017) (להלן: עניין התקציב הדו-שנתי), שוללת ממנו מעמד חוקתי ואין בכוחו לשנות את ההוראות הרלוונטיות בחוק יסוד: תקציב המדינה.