6. ומכאן לעיקר. נזכיר שוב כי הבעיה היסודית שבה נדרשים אנו להכריע בתיק זה היא האם ומתי ניתן ליצור "איי זמן" בחוקה, בדמות הוראות שעה. לשון אחר, החוקה עוסקת בקווי היסוד של שיטת המשפט והמשטר. כוחה בכלליותה וביציבותה: "יושם על לב, הצורה הפורמליסטית של חוק יסוד לפיה בניגוד לחוקים רגילים אין הכותרת מציינת את שנת החקיקה. כאילו חוק זה מעל הזמן, וקשור לתיאור עיקרי השיטה" (פסקה 5 לחוות דעתי בעניין התקציב הדו-שנתי). הוראת שעה חוקתית היא מעין אוקסימורון: כלל שאינו כלל אלא פרט. בכל זאת ידעה שיטתנו המשפטית "הוראות שעה חוקתיות" לאורך ההיסטוריה, לפחות כעניין של הדין הנוהג. השאלה היא אפוא מתי ניתן יהא לומר כי כוחה של הוראת שעה לא יעמוד אל מול הוראות חוק היסוד עלי ספר – כי החריג יידחה מפני הכלל בקונפליקט שנוצר ביניהם. בעניין התקציב הדו-שנתי מצאתי כי התשובה לשאלה שנדונה באותו עניין הייתה טמונה, בין השאר, בשתי
--- סוף עמוד 103 ---
נקודות מרכזיות: ראשית, המטריה הנדונה ומידת הפגיעה של חוק היסוד הזמני בעקרונות המשטריים; שנית, אופיו הפרסונלי של חוק יסוד הוראת השעה. במסגרת הנקודה השנייה, נדרשתי גם להקשר של חוק יסוד הוראת השעה, לרבות הרקע לבחירה בתיקון חוק היסוד בצורה של הוראת שעה דווקא. באותו עניין אף הודגשה העובדה שדובר בהוראת שעה חמישית ברציפות – נתון שפחות רלוונטי לענייננו. אתייחס אפוא לשתי הנקודות הראשונות, היפות גם לגבי התיקון דנן.
7. המטריה ומידת הפגיעה בעקרונות המשטריים. כפי שכבר ציינתי לעיל, הכרעתי בעניין זה מבוססת, במידה לא מבוטלת, על התפקיד המהותי והייחודי שממלאים דיני התקציב – ברוח דברי הנשיאה ד' ביניש בעניין בר-און, שם נקבע כי בבחינת השימוש לרעה יש לתת את הדעת, בין היתר, על "מידת הפגיעה של חוק היסוד הזמני בעקרונות משטריים ובזכויות יסוד אחרות" (פסקה 24 לחוות דעתה). אכן, מקובלת עלי עמדת חברתי הנשיאה חיות (בפסקה 43 לחוות דעתה) לפיה אין מדובר ב"אמת מידה עצמאית לזיהוי שימוש לרעה בסמכות המכוננת". אולם, ככל שהשינוי שמבצעת הוראת השעה מהותי יותר, ויורד לשורשי המשטר הדמוקרטי בישראל, יש להקפיד יותר על עמידת התיקון ביתר מבחני הזיהוי. בפתח הדיון בסוגיה זו, אזכיר כי –
"יש להימנע מכפייתן הר כגיגית של תפיסות חוקתיות מופשטות על החוקה הישראלית, תוך התעלמות מן הצביון הייחודי שפיתחה. השינויים התכופים בחוקי היסוד ה'משטריים', שעל מקצתם עמדתי בפתח חוות דעתי, מעידים כי החוקה הישראלית המתגבשת עודנה מצויה בשלבי ניסוי וטעייה. עקרונות יסוד מסוימים אמנם קנו להם אחיזה בשיטת המשפט הישראלית, והפכו לחלק מגרעין אופייה היהודי-דמוקרטי [...] אך הרשות המכוננת עודנה מתחבטת באשר לדמות המעשית שעליהם ללבוש. הישן טרם התקדש, והחדש איננו בהכרח בגדר חידוש. המסע לכינון החוקה הישראלית בעיצומו, ולמצער בשלב זה בהתפתחותו אסור לומר כי 'החדש אסור מן התורה'" (עניין התקציב הדו-שנתי, פסקה 3 לחוות דעתי).