בית המשפט המחוזי מרכז-לוד
ה"פ 60496-12-20 חכמון – גבאי בע"מ נ' מי רעננה בע"מ ואח'
תיק חיצוני:
בפני כבוד השופטת עמיתה זהבה בוסתן
המבקשת
חכמון – גבאי בע"מ
על ידי ב"כ עו"ד דוד רן-יה
נגד
המשיבים 1. מי רעננה בע"מ
על ידי ב"כ עו"ד אלירן מגער ועו"ד עמיחי מגער
2. ארזים, מערכות צנרת תשתית ובניה בע"מ
על ידי ב"כ עו"ד אורית פפר
פסק דין
עניינה של התובענה הוא בעתירתה של המבקשת לפסול את הצעתה של המשיבה 2 שזכתה במכרז מספר 09/2020 להחזקת רשת ביוב על ידי ביובית - בעבודות שטיפה, ניקוי וצילום קווי הביוב (להלן: "המכרז"), בטענה כי המשיבה 2 לא עמדה בשלושה מתנאי הסף במכרז (סעיפים 2(ב)(3), 2(ט) ו-2(יא)). כפועל יוצא מבוקש לפסול את המכרז כולו.
הצדדים, הליכי המכרז, ותנאי הסף הרלוונטיים
1. המבקשת - חכמון גבאי בע"מ (להלן: "המבקשת" או "חכמון"), היא חברה העוסקת במתן שירותי אחזקה של רשתות ביוב באמצעות משאיות וכלים מתאימים.
המשיבה 1 - תאגיד מים וביוב לרעננה (להלן "התאגיד") הוקם לפי חוק תאגידי מים וביוב תשס"א – 2000. חוק חובת מכרזים תשנ"ב - 1992 ותקנותיו חלים על התאגיד בהתאם להוראות הממונה על תאגידי המים והביוב ובהתאם לסעיף 121 לתקנון התאגיד.
המשיבה 2 - חברת ארזים מערכות צנרת תשתית ובניה בע"מ (להלן: "ארזים") אף היא חברה העוסקת במתן שירותי אחזקה של רשתות ביוב באמצעות משאיות וכלים.
2. המכרז פורסם ביום 2.6.20. השתתפו בו המבקשת וארזים בלבד. הצעתה של המבקשת נפסלה על הסף מכיוון שהיא לא צרפה להצעתה ערבות מכרז. הצעת "ארזים" הועברה לבדיקה של יועץ המכרז, מר ראדי מסראווה (להלן "היועץ"), על מנת שיבצע בדיקה ראשונית של כלל החומר שהוגש על ידי ארזים.
3. תנאי הסף שעל המציע לעמוד בהם מפורטים בסעיף 2 למכרז. המסמכים והאסמכתאות שעל המציע לצרף להצעתו כדי לעמוד בתנאי הסף הקבועים בסעיף 2 מפורטים בסעיף 3 למכרז.
בבדיקתו הראשונית לא איתר היועץ את המסמכים אותם נדרש המציע להציג להוכחת תנאי הסף הקבוע בסעיף 2(ב)(3) לתנאי המכרז. בעקבות זאת פנתה יו"ר ועדת המכרזים לארזים וביקשה לקבל הבהרות.
יאמר כבר עתה כי ארזים צירפה להצעתה את כל המסמכים והאסמכתאות הנדרשים בהתאם להוראות המכרז ובתשובה לשאלות ההבהרה היא הבהירה נקודה זו וצירפה את המסמכים הנדרשים פעם נוספת. בעקבות זאת קבעה ועדת המכרזים, ביום 7.9.20, כי ארזים עמדה בתנאי הסף של המכרז והכריזה עליה כזוכה במכרז.
4. סעיף 2(ב)(3) למכרז קובע כי על המציע להיות הבעלים הרשום של שתי משאיות ביוביות שכל אחת מהם עונה על מספר דרישות (במצטבר) ולעניינינו חשוב תנאי מספר 3:
"1.……
2..........
3. אחת מן המשאיות הינה ביובית לחץ גבוה, בעלת יכולת של לפחות 600 ליטר כנגד לחץ של 250 בר לפחות.
4...……
5..……"
על מנת להוכיח את עמידתו של המציע בתנאי זה הוא נדרש לצרף להצעתו "הצהרת מציע בדבר היותו הבעלים של הציוד המפורט בסעיף 2ב בנוסח טופס 2ד, ואת כל האישורים מאת משרד התחבורה לגבי כל אחת מן הביוביות המפורטות בסעיף 2ב." (סעיף 3.8 לתנאי המכרז).
ארזים צרפה להצעתה תצהיר (לפי טופס 2ד למכרז) ואת רישיון הרכב של המשאית ביובית לחץ גבוה (אישור משרד התחבורה) כנדרש בסעיף 3.8 למכרז. מסמכים אלה צורפו בשנית להבהרה ששיגרה ארזים לתאגיד בתשובה לפניית יו"ר ועדת המכרזים.
5. סעיף 2(ט) לתנאי המכרז עוסק במעבדות צילום וקבועה בו הדרך להוכחת תנאי זה:
"מעבדות צילום:
2 מפעילי מערכת הצילום (הצלם) אשר עברו הכשרה ובידיהם תעודה המאשרת ובתוקף המעידה על היותם צלמים מורשים ועל ידי גוף מאושר על ידי רשות המים. להוכחת עמידה בתנאי זה יצרף המציע את צילומי תעודת ההסמכה של אישור הגוף המסמיך שמאושר על ידי רשות המים. כמו כן יצרף המציע תלושי שכר ו/או חוזה העסקה של המפעילים.
שתי (2) מעבדות ניידות לצילום למערכות ביוב. כולל מד מטרים, מד שיפוע וכיוון 360 מעלות לצילום ועינית מסתובבת להסתכלות גם למעלה וגם למטה. המציע צירף (כך במקור - ז.ב.) אישור מעבדה מוסמכת לצילום קווי ביוב מהרשות הלאומית להסמכת מעבדות. על המציע לצרף הסכם חתום עם מעבדה מוסמכת ומאושרת על ידי הרשות להסמכת מעבדות לפיענוח צילומי צנרת הביוב ומתן דוחות ממוחשבים על פי הנחיות דרישות רשות המים."
ארזים צירפה להצעתה אסמכתאות המצביעות על העסקתו של יורם סימון המפעיל מעבדת צילום שבבעלותה וחוזה העסקה עם דוד כהן (קבלן משנה) המפעיל מעבדת צילום שבבעלותו.
במסגרת ההבהרות שהתבקשה ארזים לתת, היא שבה וצירפה, גם בענין זה, את האסמכתאות הנדרשות אותן צירפה להצעתה במכרז.
6. סעיף 2(יא) לתנאי המכרז קובע:
"מציע ו/או מציע שבעל מציע ו/או מציע שבעל שליטה בו אשר הורשע או הוגש נגדו כתב אישום או נחקר כחשוד והליכים אלה לא הסתיימו בזיכוי או בסגירת התיק הפלילי. והכל ביחס לעבירות של שוחד ו/או מרמה ו/או זיוף ו/או הגבלים עסקיים ו/או גניבה ו/או עבירות של איכות הסביבה לא יהיה רשאי להגיש הצעה במסגרת מכרז זה אלא אם כן פנה בבקשה מנומקת בכתב למזמין 14 ימים לפחות לפני המועד להגשת ההצעות תוך פירוט כל פרטי המקרה/ים ויבקש לאפשר לו לגשת למכרז והמזמין אישר את בקשתו.
.……
במקרה ויתברר בכל עת שהיא כי מציע שמתקיימים לגביו תנאי סעיף זה לא פנה בבקשה ולא מסר פרטים כאמור או כי מי שהגיש בקשה כאמור מסר פרטים מטעים או לא מסר פרטים מהותיים ביחס לבקשתו האמורה יהיה המזמין רשאי לדחות את ההצעה ואם כבר נתקבלה לבטל את ההתקשרות עם המציע וזאת בין אם כבר נחתם הסכם ובין אם טרם נחתם".
פניות המבקשת לתאגיד וטענותיה בתובענה
7. ארזים אינה עומדת בתנאי הסף של המכרז ויש לפסול את הצעתה. כפועל יוצא מכך יש לבטל את החלטת ועדת המכרזים בדבר זכית חברת ארזים במכרז ודינו של המכרז להיות מבוטל.
8. ביום 9.9.20 פנתה המבקשת לתאגיד וטענה כי למיטב ידיעתה ארזים אינה עומדת בתנאי הסף "לא במשאית הנדרשת ולא בשתי ניידות הצילום שנדרשו" (נספח 4 לתגובת ארזים).
ביום 10.9.20 פנתה המבקשת לתאגיד וביקשה לממש את זכותה לעיון, לרבות בכל הפרוטוקולים של ועדת המכרזים ומסמכי ההצעה הזוכה.
ביום 22.9.20 נשלחה למבקשת סריקה של כל הפרוטוקולים, פניות של ועדת המכרזים לארזים ותשובות ארזים לפניות אלה וכן מסמך הסיכום של היועץ המשפטי לתאגיד.
9 . עם קבלת המסמכים פנתה ארזים לתאגיד, ביום 22.9.20 בהודעת דוא"ל וביום 1.10.20 במכתב, וטענה כי על פי המסמכים שהועברו לידה נראה כי ארזים אינה עומדת בתנאי הסף המפורטים בסעיפים 2(ב)(3) ו 2-(ט) (נספחים 16 ו-17 לעתירה).
אשר לסעיף 2(ב)(3) טענה המבקשת שאין כל הוכחה שלארזים יש משאית בעלת יכולת של 600 ליטר לדקה ו 250- אטמוספרות כנדרש במסמכי המכרז. לטענתה, במכרז לא נדרשו המציעים להציג ראיות בדבר קיומן של דרישות הסף, ועל כן, למעט רישום בכתב יד על גבי רישיון הביובית כי היא ביובית משולבת בלחץ גבוה, בעלת יכולת של לפחות 600 ליטר, כנגד לחץ של 250 בר לפחות, לא הוצגה על ידי ארזים ראיה לקיומה של דרישת סף זו. בנסיבות אלה, כך לטענת המבקשת, היה על התאגיד לדרוש מארזים להוכיח את הנתונים הנ"ל. המבקשת צרפה למכתבה מסמך, שהוגש על ידי ארזים למכרז אחר שהתקיים ביוני 2020, בו פרטה נרשם כי היא מחזיקה בביובית קומבי בעלת ספיקה של 550 ליטר לדקה (ולטענת המבקשת גם נתון זה שיקרי). לטענת המבקשת ממסמך זה יש להסיק כי אין בידי ארזים ביובית שעומדת בתנאי הסף. בהמשך המכתב פירטה המבקשת השגות טכניות נוספות לגבי יכולתה של הביובית שלטענתה נמצאת בידי ארזים. מכל האמור הסיקה המבקשת כי הרישום שנעשה על גבי הרישיון של המשאית מטעה ויש לפסול את הצעתה של ארזים.
באשר לסעיף 2(ט) טענה המבקשת כי על פי תנאי המכרז על המציע להציג שתי ניידות צילום ושני מפעילים של מערכת הצילום שעליהם להיות עובדיו של המציע. המבקשת מבססת פרוש זה על הדרישה לצירוף תלושי שכר או חוזה העסקה של המפעילים, וכן מהרישא של סעיף 2 הקובע כי "על המציע לעמוד בעצמו בכל תנאי הסף - לא תותר עמידה בתנאי סף בדרך של הסתמכות על עמידת צד שלישי כלשהו בתנאי הסף, גם אם הצד השלישי הינו ארגון של המציע או עובד או קבלן משנה של המציע או חברת אם בת או אחות של המציע או חברה שלובה או קשורה למציע והכל אם לא נאמר אחרת במפורש בתנאי המכרז. על המציע לבצע את העבודות בעצמו ולא באמצעות קבלן משנה למעט כאמור בסעיף 2(ט) לעניין מעבדות מוסמכות לצילום קווים" (ההדגשה שלי – ז.ב.) .
לטענת המבקשת, אם התאגיד היה רוצה לאפשר העסקת קבלני משנה או לשכור שירותים מצדדי גימל הדבר היה נכתב במפורש. ארזים לא עמדה בתנאי זה ולא צירפה חוזה העסקה או תלושי שכר אלא צרפה חוזה התקשרות לקבלת שירותים מאת אדם בשם דוד כהן שהוא עצמאי.
10. התאגיד החליט לבדוק את טענות המבקשת וביקש מארזים לשלוח לו סרטון של הביובית ואף להגיע עם הביובית למשרדי התאגיד. בנוסף המציאה ארזים, לבקשת התאגיד, חוו"ד של מהנדס מכונות - המהנדס חיים ישי - שאישר כי ביצע בדיקת לחץ/ספיקה למשאבת הלחץ המותקנת על גבי הביובית. בחוות הדעת אישר המהנדס את עמידת הביובית בתנאי הסף.
ביום 16.11.20 השיב ב"כ התאגיד לפנייתה של המבקשת ודחה כל טענותיה. בתשובה פרט ב"כ התאגיד את כל הבדיקות שביצע התאגיד בהקשר לתנאי הסף בסעיף 2(ב)(3), ובהתייחס לסעיף 2(ט), דחה את פרשנות המבקשת.
11. המבקשת שבה ופנתה לתאגיד ביום 24.11.20 וטענה כי חוות הדעת של מהנדס המכונות שצורפה על ידי ארזים להוכחת עמידתה בתנאי הסף שבסעיף 2(ב)(3) היא חוות דעת שקרית. לטענתה, בכל מכרז בו השתתפה המבקשת, הדרך להוכיח את נתוני המערכות הייתה על ידי הצגת אישור יצרן או בדיקה של מכון התקנים. לטענת המבקשת ארזים ידעה מה הדרך הנכונה להוכיח את נתוני המערכת ואף נהגה כך במכרז אחר בו השתתפה (מכרז שפורסם על ידי תאגיד המים ת.מ.ר על השירות בעיר רמלה). עוד טוענת המבקשת כי המשאבה המותקנת על גבי המשאית היא מסוג ומסדרה בה הרמה הגבוהה ביותר הקיימת, כפי שמשתקף מקטלוג החברה באינטרנט, הינה 480 ליטר על 150 אטמוספירות. המבקשת גם פנתה ליבואן המשאבות והציגה לו תמונה של המשאבה ותשובתו לגבי המשאבה שהוצגה לו מחזקת לטענתה את המסקנה כי מדובר בשקר והטעיה של ועדת המכרזים. השוואת תמונת המשאבה המותקנת על גבי המשאית עם תמונת משאבה מסוג זה המצוי באתר האינטרנט של החברה ( 670 ליטר על 250 אט') מלמדת כי אין המדובר באותה משאבה. כדי להסתיר את השקר ועל מנת שלא ניתן יהיה לבדוק באיזה סוג משאבה מדובר, עקרה ארזים את לוח הזיהוי של המשאבה. ואם לא די בכך, המפעל שבנה את המשאית לחברה, חברת גולדשטיין, ממנה נרכשה המשאית על ידי ארזים מאשרת את כל הדברים הנ"ל. המבקשת צירפה למכתב אישור שנחזה להיות מחברת גולדשטיין אשר בנתה לטענתה את המשאית בשנת 2014 (נספח 21 לתובענה).
12. ביום 20.12.20, כך לטענת המבקשת, התבררה לה עובדה נוספת, שלא ניתן היה להוכיח אותה קודם, ולפיה ארזים הייתה מעורבת בהליכים פליליים של שוחד או גניבה לכאורה, ביחס להתקשרות עם תאגיד המים מי אביבים. המבקשת העבירה לתאגיד העתק כתב תביעה של מי אביבים כנגד עובדים וקבלנים שונים ביניהם חברת ארזים ואחד ממנהליה - מר ניסים עזרא. על יסוד האמור בכתב התביעה טענה המבקשת כי היא עומדת על זכויותיה ביחס לתנאי הסף הקבוע בסעיף 2(יא) למסמכי המכרז ומבקשת לפסול את ארזים (נספח 22 לתובענה).
תגובת התאגיד
13. יש למחוק את העתירה על הסף מחמת חוסר סמכות עניינית או להעבירה לבית המשפט המוסמך, בית המשפט לעניינים מנהליים.
14. התובענה טורדנית וקנטרנית וכל מטרתה להביא לפסילת המכרז על-מנת לאפשר למבקשת ביצוע מקצה שיפורים במכרז חדש אם יפורסם.
15. אין בסיס לטענות המבקשת המהוות שימוש לרעה בזכות הטיעון. ארזים עמדה בכל תנאי הסף וצירפה להצעתה את כל המסמכים הנדרשים כדי להוכיח את עמידתה בהם. התאגיד, על פי הסמכות שנתונה לו בתנאי המכרז, החליט לדרוש הבהרות בנושאים מסוימים שלא באים לידי ביטוי באסמכתאות אותם נדרשה ארזים להמציא. התאגיד בחן את פניות המבקשת ואת טענותיה שהתייחסו לעמידתה של ארזים בתנאי הסף ומצא כי ארזים מילאה אחר כל דרישות המכרז.
16. סעיף 2(ט) לתנאי המכרז מהווה חריג לתנאי הקבוע ברישא של סעיף 2 אשר קובע כי על המציע לעמוד בעצמו בכל תנאי הסף ופרשנותה של המבקשת לסעיף 2(ט) לתנאי המכרז שגויה.
17. המבקשת לא הציגה לתאגיד ראיה חותכת לקיומם של הליכים פליליים תלויים ועומדים כנגד ארזים.
תנאי הסף בסעיף 2(יא) לא מחייב הוכחת יסוד שלילי. כלומר, אין דרישה להוכחת אי קיומם של הליכים פליליים תלויים ועומדים. נהפוך הוא, ככל שקיימים הליכים פליליים כנגד המציע והוא סבור שיש מקום לאפשר את השתתפותו במכרז, הוא יכול להגיש בקשה מנומקת בכתב, להתיר את השתתפותו במכרז חרף קיומם של אותם הליכים. התאגיד לא מצא בטענות המבקשת המפורטים במכתבה או בתובענה שהוגשה כנגד ארזים, בסיס לקיומם של הליכים פליליים שלכאורה תלויים ועומדים נגד ארזים. התאגיד אינו גוף חוקר ובמקרה זה אינו רואה את מה שהמבקשת בוחרת לראות.
תגובת ארזים
18. יש לדחות את התובענה על הסף לא רק מחמת חוסר סמכות עניינית אלא גם מאחר והתובענה הוגשה בשיהוי חמור ומחמת היותה נגועה בהשתק ומניעות, חוסר תום לב וניסיון להטעיה, וכן חוסר ניקיון כפיים.
19. דין התובענה להידחות גם לגופה. עיון במסמכי התובענה מלמד כי המבקשת בנתה תילי תילים של השערות ללא כל ראיה והטעתה את בית המשפט בכל הנוגע לעובדות הנכונות, תוך ניסיון לצקת בהוראות המכרז דברים שאינם מצויים בו.
ארזים השיבה לכל טענות המבקשת והתאגיד לאחר שהתייעץ עם יועץ התאגיד והמומחה מטעמה החליטה כי אין מקום לפסול את הצעת ארזים.
יתרה מכך טענת המבקשת כי מהנדס המכונות, המומחה מטעם ארזים הציג חוות דעת שאינה נכונה נסמכת על פרשנות יצירתית. המבקשת הסתירה מבית המשפט את העובדה שפנתה ישירות לאותו מומחה והזהירה אותו מפני תביעת נזיקין במידה וחוות הדעת תתגלה כלא נכונה.