20. טענת המבקשת בקשר להליכים הפליליים המתנהלים כנגד ארזים לא רק שלא הוכחה אלא שבידי ארזים מסמך המוכיח את ההפך מכך והוא הוצג בפני התאגיד.
דיון והכרעה
הסמכות העניינית
21. בהחלטה שניתנה על ידי ביום 6.10.20, בהמרצת פתיחה 14043-07-20 חכמון - גבאי בע"מ נ' עין אפק בע"מ קבעתי כי תאגיד שהוקם על פי חוק תאגידי מים וביוב עונה להגדרת "תאגיד ממשלתי" בחוק חובת מכרזים תשנ"ב – 1992. בסעיף 2 לחוק חובת מכרזים נקבע כי לא יתקשר תאגיד ממשלתי לביצוע עסקה בטובין או במקרקעין או לביצוע עבודה או לרכישת שירותים אלא על פי מכרז פומבי. בתוספת הראשונה לחוק בתי המשפט המנהליים תש"ס- 2000 מפורטים הנושאים אשר הסמכות לדון בהם מסורה לבית המשפט לעניינים מנהליים ובכלל זה בענייני מכרזים "של גוף או רשות המנויים בסעיף 2 לחוק חובת מכרזים תשנ"ב -1992". כאמור, תאגיד ממשלתי מנוי בסעיף 2 לחוק חובת מרכזים ועל כן הסמכות העניינית לדון במכרז שפורסם על ידי תאגיד מים מסורה לבית המשפט לעניינים מנהליים.
כפי שניתן לראות המבקשת הייתה צד לאותו הליך, חרף זאת הוגשה התובענה דנא, ביום 28.12.20, בדרך של המרצת פתיחה ולא בדרך של עתירה מנהלית.
כבר מטעם זה היה מקום לדחות את התובענה על הסף.
שיהוי
22. אני ערה לקיומה של פסיקה בה נקבע כי תאגידי מים אינם תאגיד ממשלתי ועל כן הליכים בענין מכרזים של תאגידי מים צריכים להתנהל בהליך אזרחי ולא בבית המשפט לעניינים מנהליים. ואולם, גם אם טעיתי בהחלטתי והסמכות העניינית בענייני מכרזים של תאגידי מים מסורה לבית המשפט בהליך אזרחי, אזי השיהוי הרב בו הוגשה התובענה מצדיק דחייתה על הסף.
הכלל הנוהג בדיני מכרזים הוא כי משך השיהוי המותר בהליכים לתקיפת תוצאות מכרז הינו קצר ביותר ולעיתים גם שיהוי של ימים ספורים עלול להביא לדחיית העתירה גם כאשר מדובר בהליך שהוגש בהמרצת פתיחה ה"פ (ת"א) 63408-01-14 מדטכניקה בע"מ נ' שראל שירותים ואספקה לרפואה בע"מ (3.11.2014):
"נוכח הדחיפות בכל הנוגע להליכים בענייני מכרזים, על מתמודד במכרז המבקש לתקוף את החלטת ועדת המכרזים, לפעול במהירות יתרה ולעתור כנגד ההחלטה בסמוך לקבלתה. שיהוי בפנייה לבית המשפט עלול להקים בפני העותר מחסום דיוני של השתק ומניעות".
לטענת המבקשת, וכעולה מנספח 17 לתובענה, מעיון במסמכים שנשלחו אליה כבר ביום 22.9.20, עלתה תמונה ברורה לפיה ארזים אינה עומדת לפחות בשני תנאי סף למכרז ועל כן פנתה לתאגיד ושטחה באופן מפורט את מלוא טענותיה (ראה סעיף 31 לתובענה). ביום 16.11.20 קיבלה המבקשת תשובה שדחתה את כל טענותיה (נספח 19 לתובענה). עוד קודם לכן ביום 14.10.20 קיבלה המבקשת (שעד לאותו מועד ביצעה את העבודות) מכתב בו הודע לה על הפסקת עבודתה.
מעובדות אלה עולה כי בענייננו מתקיימים היסודות המקימים את השיהוי: השיהוי האובייקטיבי, השיהוי הסובייקטיבי והפגיעה בשלטון החוק.
השיהוי האובייקטיבי - בוחן אם האיחור בהגשת העתירה יוצר אפשרות לפגיעה באינטרסים ראויים להגנה של הרשות המנהלית ושל צדדים שלישיים והאם הם שינו את מצבם לרעה כתוצאה מהאיחור. ארזים החלה ב 15.10.20 - בביצוע העבודות נשוא המכרז ולצורך כך שריינה לטענתה רכבים, עובדים, וחומרים. חלוף הזמן גרם לשינוי נסיבות והשעית ההתקשרות תביא לפגיעה קשה בה ובאינטרס הכלכלי שלה. טענה זו הגיונית וברורה מאליה.
השיהוי הסובייקטיבי - בוחן את התנהגות המבקש ואת השאלה אם חלוף הזמן מרמז כי המבקש ויתר על זכויותיו. לעניין זה אדגיש כי כבר בתחילת ספטמבר 2020, מיד לאחר פתיחת תיבת המכרזים טענה המבקשת כי ארזים אינה עומדת בתנאי הסף. המבקשת ידעה ב- 16.11.20 כי התאגיד דוחה את כל טענותיה. למרות האמור השתהתה ולא הגישה את תביעתה לבית המשפט אלא בחלוף כחודש וחצי.
לא בכדי בחרה המבקשת להגיש את תביעתה בדרך של המרצת פתיחה ולא בדרך של עתירה מנהלית אשר הייתה נמחקת על הסף לאור הוראות תקנה 3 לתקנות בתי משפט לעניינים מנהליים (סדרי דין).
הפגיעה בשלטון החוק - לא ניתן לומר כי במקרה זה אם תימחק התובענה על הסף תיגרם פגיעה חמורה בשלטון החוק המצדיק לקיים את הדיון חרף השיהוי.
לאור כל האמור גם מחמת השיהוי היה מקום לדחות את העתירה על הסף.
השתק ומניעות
23. הלכה פסוקה היא כי מציע שהשתתף במכרז ולא זכה בו מנוע מלהשמיע טענה בעניין פגם שנפל בתנאי המכרז (ראה, אחד מיני רבים, עע"מ 2419/09 אגודת מגן דוד אדום בישראל נגד מדינת ישראל ( 24.11.09 )).
טענת המבקשת כי ארזים אינה עומדת בתנאי הסף הקבוע בסעיף 2(ב(3) מתמקדת בכך שארזים לא סיפקה מסמכים וראיות, כגון רישיון, על מנת להוכיח תנאי זה. בהודעת הדואר האלקטרוני ששלחה המבקשת לב"כ התאגיד ביום 23.9.20 נטען כי "ללא אישור יצרן למשאית קומבי לא ניתן לקבל את המשאית כבעלת נתונים שנדרשו. נדגיש מאחר ומדובר בנתונים טכניים יש להוכיחם ואין לקבל דברי מציע כזה או אחר "(נספח 5 לתגובת ארזים). דרישה לאישור יצרן לא הופיעה בתנאי המכרז. למעשה המבקשת מעלה טענה כנגד דרכי ההוכחה של תנאי הסף, לאחר פרסום המכרז בו נטלה המבקשת חלק, ללא שהיו לה הערות לגבי תנאי הסף ודרך הוכחתם ולאחר שתיבת ההצעות כבר נפתחה.
על פי הפסיקה מושתקת המבקשת מלטעון בשלב זה כנגד הוראות המכרז ודינה של טענה זו להידחות.
חוסר ניקיון כפיים והעדר תום לב
24. לטענת ארזים המבקשת פועלת בחוסר ניקיון כפיים ובחוסר תום לב במטרה לשמר את התקשרותה עם התאגיד, באמצעות נוהל הצעות מחיר, כפי שהתקיים במשך תקופה ארוכה טרם זכייתה של ארזים במכרז.
ארזים מצביעה על כך שהצעת המבקשת למכרז הוגשה ללא ערבות בנקאית כשלטענת המבקשת מדובר בטעות פקידותית. באותה נשימה טענה המבקשת שהמכרז הפסדי ולכן ניגשה אליו רק חברה אחת (ראה נספח 9 לתגובת ארזים). אף הבחירה במסלול של תביעה אזרחית בדרך של המרצת פתיחה תחת הגשת עתירה מנהלית נעשתה, לטענת ארזים בחוסר תום לב. בנוסף, טוענת ארזים כי המבקשת מציפה את בית המשפט בעובדות שאינן נכונות המתבססות על השערות שונות ומשונות בדבר דרישות להוכחת תנאי סף שכלל לא נדרשו במכרז, על טענות בדבר כישלונה של ארזים במתן שירות לגופים סטטוטוריים אחרים, ואף בניסיון לקשור את ארזים להליכים פליליים שאין לה כל קשר אליהם. מהתנהלות זו עולה, כך לטענת ארזים, כי ניתן לראות שהמבקשת אינה בוחלת בנקיטת דרכים לגביהן פסקו בתי המשפט כי הם מהווים חוסר ניקיון הכפיים.
25. גם אם יש טעם בדברי ארזים ולא ניתן לשלול את הטעמים עליהם הצביעה והמעלים חשד להתנהלות בחוסר ניקיון כפיים והעדר תום לב, אין בכל אלה כדי לדחות את העתירה על הסף מטעם זה בלבד.
תנאי הסף בסעיף 2(ב)(3)
26. כפי שפורט לעיל, כדי לעמוד בתנאי הסף הקבוע בסעיף 2(ב)(3) נדרשו המציעים לחתום על טופס 2 ד' שכותרתו "תצהיר בדבר רשימת הציוד הרלוונטי לביצוע העבודות נשוא המכרז והתחייבות של המציע לקיים כל תנאי המפרט הטכני לרבות הציוד המינימלי". בסעיף 2 לתצהיר זה מצהיר המציע כי יחזיק בבעלותו את כל הציוד המפורט בהמשך הסעיף, במשך כל תקופת ההתקשרות. בנוסף נדרש המציע לחתום על טופס 1שכותרתו "הצעת משתתף במכרז". בסעיף 3 למסמך זה מצהיר המציע "אנו מצהירים בזה כי אנו עומדים בכל התנאים במכרז כי הצעתנו עונה על כל הדרישות שבמסמכי המכרז, ברשותנו הידע, הניסיון והיכולת לביצוע העבודות נשוא המכרז באופן מקצועי וברמה גבוהה, וכן כי נמצאים ברשותנו כל הציוד, הכלים המתאימים לביצוע העבודה מבחינת האיכות, ההספק וכוח האדם הדרושים לביצוע העבודות נשוא המכרז הכל כמפורט במסמכי המכרז ובהתאם ללוח הזמנים שידרש".
ארזים חתמה על מסמכים אלה ועמדה בתנאי הסף הנדרשים על פי המכרז. "דרישותיה" של המבקשת להורות לארזים להציג הוכחות שלא נדרשו במכרז 'כי כך נהוג במכרזים אחרים' אין לה על מה שתסמוך. חרף זאת, התאגיד התייחס במלוא הרצינות לטענותיה של המבקשת ובחן את עמידתה של ארזים בדרישות המכרז בדרכים נוספות מעבר לנדרש במכרז. רק לאחר שהשתכנע כי כך הדבר דחה את טענות המבקשת. יודגש מרבית טענות המבקשת מתבססות על השערות ועל הנחות עובדתיות שאין להן כל בסיס ראייתי. אל מול השערות אלה הציגה ארזים את המשאית עליה מותקנת המשאבה לבדיקה בעין וסרט המצביע על פעילות המשאית וכן חוות דעת מהנדס. לאור האמור אני דוחה את טענת המבקשת כי ארזים לא עמדה בתנאי הסף הקבוע בסעיף 2(ב) 3.
תנאי הסף בסעיף 2(ט)
27. סעיף 2 לתנאי המכרז קובע כי על המציע לעמוד בעצמו בכל תנאי הסף "למעט כאמור בסעיף 2(ט) לעניין מעבדות מוסמכות לצילום קווים". ארזים צירפה להצעתה אסמכתאות לקיומן של שתי מעבדות צילום אחת בבעלותה והשנייה בבעלות קבלן משנה. פרשנות המבקשת כאילו היה על המציע להוכיח שהוא מעסיק שתי ניידות צילום בבעלותו ושני צלמים מוסמכים מועסקים על ידו ולא ניתן להיעזר בקבלן משנה לעניין מפעילי מערכת הצילום, אינה עולה מתוך נוסח הסעיף. תחת כותרת סעיף 2(ט) "מעבדות צילום" נדרשו המציגים להציג שני מפעילי מערכת צילום ושתי מעבדות ניידות לצילום. בשני חלקי סעיף 2(ט) ניתן היה להציג גם הסכמי העסקה של קבלני משנה ולא רק הוכחת בעלות או העסקה ביחסי עובד מעביד. הפירוש שניתן על ידי התאגיד המאפשר התקשרות עם צלם כקבלן משנה על מנת שיפעיל מעבדת צילום שהינה בבעלות קבלן המשנה, מקובל עלי, זוהי פרשנות סבירה שאין מקום להתערב בה. יתרה מכך, גם אם ניתן היה לטעון כי קיימת אי בהירות לגבי תנאי המכרז המאפשרת מספר פירושים שהינם סבירים במידה שווה, יש לבכר את הפרשנות המקיימת את ההצעות במכרז על פני פרשנות הפוסלת אותם (ראה עע"מ 6823/10 מתן שירותי בריאות בע"מ נ' משרד הבריאות).
תנאי הסף בסעיף 2(יא)
28. אין ממש בטענה. לא רק שאף מדברי המבקשת לא עולה כי הוגשו כנגד ארזים הליכים פליליים אלא שארזים הציגה ראיות כי התנהלה נגדה חקירה בענייני מס והיא נגנזה (ראה נספח 7 לתגובת ארזים).
29. בנוסף, לטענת המבקשת לפיה כתב התביעה הוגש גם כנגד אחד ממנהלי ארזים הבהירה ארזים כי הנתבע 9 בכתב התביעה אינו משמש כמנהל או בעלים בארזים וצירף ראיות לכך.
סוף דבר
אני דוחה את העתירה הן מטעמי הסף בהיות בית המשפט נעדר סמכות עניינית לדון בתובענה ומחמת השיהוי הרב, והן לגופו של ענין לאחר שהגעתי למסקנה כי אין ממש בטענות המבקשת וארזים עמדה בכל תנאי הסף שנקבעו במכרז.
לאור התוצאה אליה הגעתי תשלם המבקשת לכל אחד מהמשיבים את הוצאות המשפט ושכ"ט עוד בסך של 25,000 ש"ח.
ניתן היום, י"ט אדר תשפ"א, 03 מרץ 2021, בהעדר הצדדים.
זהבה בוסתן