השתק ומניעות
23. הלכה פסוקה היא כי מציע שהשתתף במכרז ולא זכה בו מנוע מלהשמיע טענה בעניין פגם שנפל בתנאי המכרז (ראה, אחד מיני רבים, עע"מ 2419/09 אגודת מגן דוד אדום בישראל נגד מדינת ישראל ( 24.11.09 )).
טענת המבקשת כי ארזים אינה עומדת בתנאי הסף הקבוע בסעיף 2(ב(3) מתמקדת בכך שארזים לא סיפקה מסמכים וראיות, כגון רישיון, על מנת להוכיח תנאי זה. בהודעת הדואר האלקטרוני ששלחה המבקשת לב"כ התאגיד ביום 23.9.20 נטען כי "ללא אישור יצרן למשאית קומבי לא ניתן לקבל את המשאית כבעלת נתונים שנדרשו. נדגיש מאחר ומדובר בנתונים טכניים יש להוכיחם ואין לקבל דברי מציע כזה או אחר "(נספח 5 לתגובת ארזים). דרישה לאישור יצרן לא הופיעה בתנאי המכרז. למעשה המבקשת מעלה טענה כנגד דרכי ההוכחה של תנאי הסף, לאחר פרסום המכרז בו נטלה המבקשת חלק, ללא שהיו לה הערות לגבי תנאי הסף ודרך הוכחתם ולאחר שתיבת ההצעות כבר נפתחה.
על פי הפסיקה מושתקת המבקשת מלטעון בשלב זה כנגד הוראות המכרז ודינה של טענה זו להידחות.
חוסר ניקיון כפיים והעדר תום לב
24. לטענת ארזים המבקשת פועלת בחוסר ניקיון כפיים ובחוסר תום לב במטרה לשמר את התקשרותה עם התאגיד, באמצעות נוהל הצעות מחיר, כפי שהתקיים במשך תקופה ארוכה טרם זכייתה של ארזים במכרז.
ארזים מצביעה על כך שהצעת המבקשת למכרז הוגשה ללא ערבות בנקאית כשלטענת המבקשת מדובר בטעות פקידותית. באותה נשימה טענה המבקשת שהמכרז הפסדי ולכן ניגשה אליו רק חברה אחת (ראה נספח 9 לתגובת ארזים). אף הבחירה במסלול של תביעה אזרחית בדרך של המרצת פתיחה תחת הגשת עתירה מנהלית נעשתה, לטענת ארזים בחוסר תום לב. בנוסף, טוענת ארזים כי המבקשת מציפה את בית המשפט בעובדות שאינן נכונות המתבססות על השערות שונות ומשונות בדבר דרישות להוכחת תנאי סף שכלל לא נדרשו במכרז, על טענות בדבר כישלונה של ארזים במתן שירות לגופים סטטוטוריים אחרים, ואף בניסיון לקשור את ארזים להליכים פליליים שאין לה כל קשר אליהם. מהתנהלות זו עולה, כך לטענת ארזים, כי ניתן לראות שהמבקשת אינה בוחלת בנקיטת דרכים לגביהן פסקו בתי המשפט כי הם מהווים חוסר ניקיון הכפיים.
25. גם אם יש טעם בדברי ארזים ולא ניתן לשלול את הטעמים עליהם הצביעה והמעלים חשד להתנהלות בחוסר ניקיון כפיים והעדר תום לב, אין בכל אלה כדי לדחות את העתירה על הסף מטעם זה בלבד.
תנאי הסף בסעיף 2(ב)(3)
26. כפי שפורט לעיל, כדי לעמוד בתנאי הסף הקבוע בסעיף 2(ב)(3) נדרשו המציעים לחתום על טופס 2 ד' שכותרתו "תצהיר בדבר רשימת הציוד הרלוונטי לביצוע העבודות נשוא המכרז והתחייבות של המציע לקיים כל תנאי המפרט הטכני לרבות הציוד המינימלי". בסעיף 2 לתצהיר זה מצהיר המציע כי יחזיק בבעלותו את כל הציוד המפורט בהמשך הסעיף, במשך כל תקופת ההתקשרות. בנוסף נדרש המציע לחתום על טופס 1שכותרתו "הצעת משתתף במכרז". בסעיף 3 למסמך זה מצהיר המציע "אנו מצהירים בזה כי אנו עומדים בכל התנאים במכרז כי הצעתנו עונה על כל הדרישות שבמסמכי המכרז, ברשותנו הידע, הניסיון והיכולת לביצוע העבודות נשוא המכרז באופן מקצועי וברמה גבוהה, וכן כי נמצאים ברשותנו כל הציוד, הכלים המתאימים לביצוע העבודה מבחינת האיכות, ההספק וכוח האדם הדרושים לביצוע העבודות נשוא המכרז הכל כמפורט במסמכי המכרז ובהתאם ללוח הזמנים שידרש".
ארזים חתמה על מסמכים אלה ועמדה בתנאי הסף הנדרשים על פי המכרז. "דרישותיה" של המבקשת להורות לארזים להציג הוכחות שלא נדרשו במכרז 'כי כך נהוג במכרזים אחרים' אין לה על מה שתסמוך. חרף זאת, התאגיד התייחס במלוא הרצינות לטענותיה של המבקשת ובחן את עמידתה של ארזים בדרישות המכרז בדרכים נוספות מעבר לנדרש במכרז. רק לאחר שהשתכנע כי כך הדבר דחה את טענות המבקשת. יודגש מרבית טענות המבקשת מתבססות על השערות ועל הנחות עובדתיות שאין להן כל בסיס ראייתי. אל מול השערות אלה הציגה ארזים את המשאית עליה מותקנת המשאבה לבדיקה בעין וסרט המצביע על פעילות המשאית וכן חוות דעת מהנדס. לאור האמור אני דוחה את טענת המבקשת כי ארזים לא עמדה בתנאי הסף הקבוע בסעיף 2(ב) 3.