20. טענת המבקשת בקשר להליכים הפליליים המתנהלים כנגד ארזים לא רק שלא הוכחה אלא שבידי ארזים מסמך המוכיח את ההפך מכך והוא הוצג בפני התאגיד.
דיון והכרעה
הסמכות העניינית
21. בהחלטה שניתנה על ידי ביום 6.10.20, בהמרצת פתיחה 14043-07-20 חכמון - גבאי בע"מ נ' עין אפק בע"מ קבעתי כי תאגיד שהוקם על פי חוק תאגידי מים וביוב עונה להגדרת "תאגיד ממשלתי" בחוק חובת מכרזים תשנ"ב – 1992. בסעיף 2 לחוק חובת מכרזים נקבע כי לא יתקשר תאגיד ממשלתי לביצוע עסקה בטובין או במקרקעין או לביצוע עבודה או לרכישת שירותים אלא על פי מכרז פומבי. בתוספת הראשונה לחוק בתי המשפט המנהליים תש"ס- 2000 מפורטים הנושאים אשר הסמכות לדון בהם מסורה לבית המשפט לעניינים מנהליים ובכלל זה בענייני מכרזים "של גוף או רשות המנויים בסעיף 2 לחוק חובת מכרזים תשנ"ב -1992". כאמור, תאגיד ממשלתי מנוי בסעיף 2 לחוק חובת מרכזים ועל כן הסמכות העניינית לדון במכרז שפורסם על ידי תאגיד מים מסורה לבית המשפט לעניינים מנהליים.
כפי שניתן לראות המבקשת הייתה צד לאותו הליך, חרף זאת הוגשה התובענה דנא, ביום 28.12.20, בדרך של המרצת פתיחה ולא בדרך של עתירה מנהלית.
כבר מטעם זה היה מקום לדחות את התובענה על הסף.
שיהוי
22. אני ערה לקיומה של פסיקה בה נקבע כי תאגידי מים אינם תאגיד ממשלתי ועל כן הליכים בענין מכרזים של תאגידי מים צריכים להתנהל בהליך אזרחי ולא בבית המשפט לעניינים מנהליים. ואולם, גם אם טעיתי בהחלטתי והסמכות העניינית בענייני מכרזים של תאגידי מים מסורה לבית המשפט בהליך אזרחי, אזי השיהוי הרב בו הוגשה התובענה מצדיק דחייתה על הסף.
הכלל הנוהג בדיני מכרזים הוא כי משך השיהוי המותר בהליכים לתקיפת תוצאות מכרז הינו קצר ביותר ולעיתים גם שיהוי של ימים ספורים עלול להביא לדחיית העתירה גם כאשר מדובר בהליך שהוגש בהמרצת פתיחה ה"פ (ת"א) 63408-01-14 מדטכניקה בע"מ נ' שראל שירותים ואספקה לרפואה בע"מ (3.11.2014):
"נוכח הדחיפות בכל הנוגע להליכים בענייני מכרזים, על מתמודד במכרז המבקש לתקוף את החלטת ועדת המכרזים, לפעול במהירות יתרה ולעתור כנגד ההחלטה בסמוך לקבלתה. שיהוי בפנייה לבית המשפט עלול להקים בפני העותר מחסום דיוני של השתק ומניעות".
לטענת המבקשת, וכעולה מנספח 17 לתובענה, מעיון במסמכים שנשלחו אליה כבר ביום 22.9.20, עלתה תמונה ברורה לפיה ארזים אינה עומדת לפחות בשני תנאי סף למכרז ועל כן פנתה לתאגיד ושטחה באופן מפורט את מלוא טענותיה (ראה סעיף 31 לתובענה). ביום 16.11.20 קיבלה המבקשת תשובה שדחתה את כל טענותיה (נספח 19 לתובענה). עוד קודם לכן ביום 14.10.20 קיבלה המבקשת (שעד לאותו מועד ביצעה את העבודות) מכתב בו הודע לה על הפסקת עבודתה.
מעובדות אלה עולה כי בענייננו מתקיימים היסודות המקימים את השיהוי: השיהוי האובייקטיבי, השיהוי הסובייקטיבי והפגיעה בשלטון החוק.
השיהוי האובייקטיבי - בוחן אם האיחור בהגשת העתירה יוצר אפשרות לפגיעה באינטרסים ראויים להגנה של הרשות המנהלית ושל צדדים שלישיים והאם הם שינו את מצבם לרעה כתוצאה מהאיחור. ארזים החלה ב 15.10.20 - בביצוע העבודות נשוא המכרז ולצורך כך שריינה לטענתה רכבים, עובדים, וחומרים. חלוף הזמן גרם לשינוי נסיבות והשעית ההתקשרות תביא לפגיעה קשה בה ובאינטרס הכלכלי שלה. טענה זו הגיונית וברורה מאליה.
השיהוי הסובייקטיבי - בוחן את התנהגות המבקש ואת השאלה אם חלוף הזמן מרמז כי המבקש ויתר על זכויותיו. לעניין זה אדגיש כי כבר בתחילת ספטמבר 2020, מיד לאחר פתיחת תיבת המכרזים טענה המבקשת כי ארזים אינה עומדת בתנאי הסף. המבקשת ידעה ב- 16.11.20 כי התאגיד דוחה את כל טענותיה. למרות האמור השתהתה ולא הגישה את תביעתה לבית המשפט אלא בחלוף כחודש וחצי.
לא בכדי בחרה המבקשת להגיש את תביעתה בדרך של המרצת פתיחה ולא בדרך של עתירה מנהלית אשר הייתה נמחקת על הסף לאור הוראות תקנה 3 לתקנות בתי משפט לעניינים מנהליים (סדרי דין).
הפגיעה בשלטון החוק - לא ניתן לומר כי במקרה זה אם תימחק התובענה על הסף תיגרם פגיעה חמורה בשלטון החוק המצדיק לקיים את הדיון חרף השיהוי.
לאור כל האמור גם מחמת השיהוי היה מקום לדחות את העתירה על הסף.