39. לסיכום: הסמכות הייחודית לדון בתובענתה של אסום מסורה לבית משפט לעניינים מינהליים, ולא לבית משפט מחוזי בכושרו כערכאה אזרחית רגילה – כפי שקבע בית משפט קמא.
הלכת קסם מילניום ותחולתה על המקרה דכאן
40. הלכה היא עמנו בדיני המכרזים, כי מציע אשר הפסיד במכרז בשל פגם שנפל בפעולת הרשות בעלת-המכרז, זכאי לתבוע מאותה רשות פיצויי קיום – פיצויים אשר יעמידוהו במצב בו היה נמצא אילולא הפגם (ראו: ע"א 700/89 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ, פ"ד מז(1) 667, 694-690 (1993) (להלן: עניין מליבו); עניין קסם מילניום, פסקה 7 לפסק דינו של השופט פוגלמן; דקל, בעמ' 328-323; ברק-ארז, 973-970). סעד זה של פיצויי קיום איננו נטול קשיים ועורר ביקורת, בין היתר מפאת חשיפת הרשות להוצאה כפולה בגין אותו מכרז – הוצאה שכוללת תשלום למי שזכה במכרז בפועל ותשלום נוסף למשתתף שהגיע לו לזכות במכרז (ראו למשל: עניין קטימורה, פסקה 6; עע"מ 4028/14 איגוד ערים לאיכות הסביבה "דרום יהודה" נ' עופר ובניו חברה חקלאית בע"מ, [פורסם בנבו] פסק דינו של השופט מ' מזוז (26.5.2015); קסם מילניום, פסק דינה של השופטת ע' ברון; וראו גם: ברק-ארז, עמ' 984-982). במקום לעתור לפיצויי קיום, רשאי משתתף במכרז אשר קופח על ידי התנהלות פגומה של הרשות לבקש מבית המשפט סעד של אכיפה: תיקון הפגם על ידי ביטול תוצאת המכרז והכרזה בו כזוכה במכרז (ראו: קסם מילניום, פסקה 8 לפסק דינו של השופט פוגלמן).
41. היחס בין שני סעדים אלה עמד במוקד פסק הדין שניתן בפרשת קסם מילניום. עניינה של פרשה זו הוא תביעה כספית אשר הוגשה על ידי משתתפת במכרז שלטענתה קופחה עקב פגם בהתנהלותה של הרשות בעלת-המכרז. משתתפת זו טענה כי היא היתה זוכה במכרז אילולא הפגם. בהתבסס על טענה זו, דרשה המשתתפת מהרשות פיצויים בגין הרווח שהייתה מפיקה לו הייתה זוכה במכרז, הלא הם פיצויי קיום. בית המשפט לעניינים מינהליים החליט לדחות את התובענה על הסף, ועל החלטה זו הגישה המשתתפת את ערעורה לבית משפט זה. בית משפט זה (השופטים פוגלמן, מזוז, וברון) דחה את הערעור תוך שהוא קובע כלל אשר לפיו הטוען כי זכייתו במכרז קופחה נדרש לתבוע סעד של אכיפת הזכייה קודם שיתבע סעד של פיצויי קיום (קסם מילניום, פסקה 15 לפסק דינו של השופט פוגלמן). בית המשפט עמד על נימוקים שונים לקביעת הכלל האמור, וביניהם השאיפה לתקן את הפגם שנפל בהחלטת הרשות על ידי מניעת מימוש זכייה בלתי חוקית במכרז; שיקולי יעילות וחסכון במשאבי הציבור שעיקרם מניעת תשלום-כפל על ידי הרשות, העלולה למצוא את עצמה משלמת את שכר העבודה מושא המכרז לזוכה הנכון ולזוכה הבלתי נכון; העיקרון של הקטנת הנזק; והחשש מנזק עקיף לקופה הציבורית אשר ייגרם מההתקשרות עם מציע שזכה במכרז שלא כדין (ראו: עניין קסם מילניום, פסקאות 19-15 לפסק דינו של השופט פוגלמן). בקבעה כך, פתרה הלכת קסם מילניום את הקושי העיקרי שהיה כרוך בפסיקת פיצויי קיום למשתתף במכרז ציבורי שזכויותיו קופחו על ידי הרשות.