"ברגיל, תביעת פיצויים בעקבות זכייה של התובע במסגרת הליכי המכרז מקומה בבית המשפט האזרחי, ואילו תביעת פיצויים בעקבות אי זכייה במכרז או בעקבות מכרז שבוטל או בעקבות מכרז שלא התקיים, מקומה בבית המשפט לעניינים מינהליים, כחליפו של בית המשפט האזרחי, לגביו נאמר כי הוא מוסמך לפסוק פיצויים"לתובע שאמור היה לזכות במכרז ולא זכה בו שלא כדין. מבחן זה יכול לשמש אותנו כאמת מידה מנחה לבחינת הסמכות העניינית, גם אם לא קונקלוסיבית." (ההדגשות במקור, וציטוטים פנימיים הושמטו – א.ש.). (עניין קוטלרסקי, פסקה 21).
29. להבחנה זו נמצאו תימוכין בפסיקות קודמות אשר יצאו מלפני בית משפט זה (ראו: עע"מ 9423/05 רשות השידור נ' קטימורה בע"מ [פורסם בנבו] (13.8.2007) (להלן: עניין קטימורה); עע"מ 5487/06 סופרמאטיק בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ [פורסם בנבו] (12.4.2009); ע"א 8835/07 רם שן שירותים והשקעות בע"מ נ' עיריית ירושלים [פורסם בנבו] (8.12.2010)), ובתקנה 30 לתקנות בתי משפט לעניינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א- 2000 (להלן: תקנות בתי משפט לעניינים מינהליים). ממקורות משפט אלו למד השופט עמית – בכתבו את אשר כתב בעניין קוטלרסקי – כי תובענה לפיצויים שעילתה במכרז באה, מטבעה, לאחר הגשת עתירה מינהלית התוקפת את תוצאת המכרז תקיפה ישירה; ומכאן עולה כי תובענה שעילתה אי-זכיית התובע במכרז היא תובענה מינהלית טיפוסית (ראו: עניין קוטלרסקי, פסקאות 23-22). כיום, כאמור, הדבר מעוגן בלשון שאינה משתמעת לשתי פנים בהלכת קסם מילניום.
30. פסק הדין שניתן בעניין קוטלרסקי העמיד שני קריטריונים נוספים לחלוקת הסמכויות בין בית משפט לעניינים מינהליים לבין הערכאות האזרחיות הרגילות בהליכים שקשורים למכרז. אחד מקריטריונים אלה מבחין בין "שלב המכרז" ל"שלב החוזה": בעוד שתובענה הנובעת מ"שלב החוזה" תידון, ככלל, בבית משפט אזרחי רגיל, תובענה שעניינה "שלב המכרז" תידון בבית משפט לעניינים מינהליים. הקריטריון האחר מחייב את בית המשפט לבדוק האם ה"צליל" שמשמיעה עילת התביעה משתייך לדיני המכרזים ככאלה, או שמא למשפט הפרטי הכללי (ראו: עניין קוטלרסקי, פסקאות 28-25). כפי שאראה להלן, הפעלתם של קריטריונים אלה במקרה דנן, אף היא מוליכה למסקנה חד-משמעית כי לפנינו תובענה כספית שעילתה במכרז גופו, אשר נטועה, כל כולה, בדיני מכרזים ולא בדיני חוזים.
31. באשר ל"שלב המכרז", לעומת "שלב החוזה" – כתב התביעה שהגישה אסום נסוב כל כולו על התרחשויות אשר אירעו לפני הכרזת תוצאת המכרז, דהיינו: בשלב הטרום-חוזי. כתב תביעה זה מעלה, במסגרת עילותיו, טענות בדבר חובתה של כללית לפסול את הצעתה של קן התור על הסף בהתאם לכלליהם של דיני המכרזים; מְסַפֵר על התרמית שבהגשת התצהיר הכוזב על ידי קן התור בשלב המכרז; מייחס לכללית התרשלות, אשר נובעת מכך שזו לא בדקה את אמיתות התצהיר בשלב המכרז, בטרם קבעה את תוצאתו; וכן מפרט טרוניות נוספות בנוגע להתנהלותה של כללית בשלב המכרז.