מהות התחייבות הנתבעים
19. משנמצא לעיל כי הנתבעים התחייבו לשווק את בית הספר ולגרום לרישום תלמידים לקורסים, נשאלת השאלה מה המהות של חיוב זה. במילים אחרות, האם הנתבעים התחייבו לכך שיירשמו תלמידים לקורסים של בית הספר, שמא התחייבו רק לעשות את כל הנדרש לשם כך שיירשמו תלמידים לקורסים.
20. הנה כי כן, ברמה המשפטית השאלה היא האם התחייבותם של הנתבעים הינה חיוב תוצאתי או חיוב השתדלות. האבחנה בין חיוב תוצאתי לבין חיוב השתדלות היא ברורה. חיוב השתדלות הוא חיוב לנקוט באמצעים המתאימים למען השגת המטרה מבלי להתחייב להשגתה. בחיוב השתדלות ישא החייב באחריות רק אם אי השגת התוצאה המבוקשת קשורה להתרשלותו של החייב או לחוסר מיומנותו (ע"א 2887/91 גול נ' אוריעל (28.9.95), ע"א 10745/06 קרן אזולאי נ' המכללה האקדמית אורט סינגאלובסקי– פולק ת"א ( 13.7.09), וכן ר' עוד פרידמן – כהן, "חוזים", כרך ג', בעמ' 386-390.
ביישום לענייננו, נוכח העובדה שאין חולק כי בסופו של יום לא נרשמו תלמידים כלשהם לבית הספר, הרי שככל שייקבע כי המדובר בחיוב תוצאתי ולא בחיוב השתדלות – הרי שהמסקנה המתחייבת היא שהנתבעים הפרו את התחייבותם החוזית. מאידך, ככל שמדובר בחיוב השתדלות, השאלה בה יש להכריע הינה האם הנתבעים עשו מאמצים סבירים לרישום תלמידי בבית הספר.
21. הצדדים לא הרחיבו בעניין זה בטיעוניהם, ואולם דומני כי אין מנוס מלהכריע בשאלה זו, שכן הינה מהותית למשפט.
לאחר שעיינתי בעדויות הצדדים ובראיותיהם, סבורני כי המסקנה הינה שהתחייבותם של הנתבעים בהסכמי ההתקשרות הינה חיוב השתדלות בלבד.
דהיינו, הנתבעים התחייבו לעשות מאמצים סבירים על מנת לשווק את בית הספר ולגרום לכך שיירשמו אליו תלמידים, אך לא התחייבו לכך שבפועל יירשמו תלמידים לבית הספר, וייפתחו קורסים.
מסקנה זו נובעת הן מהסכמי ההתקשרות והן מההגיון מסחרי.
ראשית, הסכם ההתקשרות אינו נוקב בחיובים מוחלטים כגון כמה תלמידים צריכים להירשם לקורסים, מהו המועד, לאחר כריתת הסכמי ההתקשרות, בו תיבחן שאלת מועדי ביצוע וכיו"ב "עוגנים" אשר בהם ניתן להיאחז כבסיס לקביעת ממצא בדבר התוצאה. לשון סעיף 7 הינה "פתוחה" והיא נוקבת אך ורק בסוג מאמצי השיווק שעל הנתבעים לבצע.
שנית, עניין ידוע הוא שלא כל מאמצי השיווק נושאים פרי. במקרים רבים אדם או תאגיד עושים מאמצי שיווק רבים למוצר או שירות, ומשקיעים זמן, כח אדם וכספים רבים. אך למרות כל המאמצים השיווקיים - המוצר אינו נוחל הצלחה מסחרית. אין באי ההצלחה המסחרית לכשעצמה, כדי ללמד על הפרת החיוב השיווקי.
רוצה לאמר, ככלל, ובהיעדר הוראה חוזית ברורה, חיוב המטיל על צד אחד לעשות מאמצי שיווק למוצר או שירות הינו מטיבעו חיוב השתדלות, שכן התנהגותם הצרכנית של צדדים שלישיים אינו עניין שהמתחייב יכול לשלוט בו. המתחייב יכול לשלוט אך ורק במאמציו שלו. לכן, במקרים אלה, ובהיעדר הוראה חוזית חד משמעית, כל שיש להוכיח הוא שההתחייבות בוצעה ברמה מקצועית סבירה הדרושה להשיג את התוצאה המקווה (פרידמן – כהן הנ"ל, בעמ' 390).
אציין כי נראה שאף התובעים אינם חולקים על כך חיובם של הנתבעים בהתאם להסכמי ההתקשרות היה חיוב השתדלות בלבד. ר' בעניין זה עדותו ההגונה של התובע 2, בעמ' 18 לפרוטוקול אשר העיד כי:
"לשאלת בית המשפט אם היית סבור שהם עובדים קשה אך לא מביאים תוצאות היתה לך טענה כלפיהם, אני משיב – לא. אני טוען כי העשייה שלהם התמקדה בחודשיים שלושה. הם כנראה הצליחו בעסקיהם האחרים ביו היתר בזכות הכסף שלנו. זו התחושה והקשר."
הנה כי כן, טענת התובעים הינה כי הנתבעים לא עשו את המאמצים השיווקיים הסבירים הנדרשים להקמת בית הספר. טענה זו נבחן כעת.