ד.1. הפליה על בסיס לאום בהקצאת משאבים להתיישבות – תמונת מצב לפני חקיקתו של חוק הלאום
42. מדיניות ההתיישבות בה נקטה מדינת ישראל במשך שנים רבות דגלה בהעדפה משמעותית של אינטרסים התיישבותיים של הציבור היהודי (ראו, למשל: ויצמן ומדינה). הדבר הגיע לפתחו של בית משפט זה. בהלכת קעדאן, נדונה החלטתו של מינהל מקרקעי ישראל בנוגע להקצאת קרקעות להקמת היישוב הקהילתי קציר ליהודים בלבד. הלכת קעדאן קבעה כי המדינה אינה רשאית להקצות קרקע להקמת יישוב שנועד להתיישבות של יהודים בלבד, וכי על המדינה לפעול בשוויון בהקצאה של מקרקעי המדינה. המדינה אינה רשאית להפלות, במישרין או בעקיפין, על בסיס של דת או לאום בהקצאה של מקרקעי המדינה. כך, בית המשפט הגביל (לפחות במישור המשפטי) מדיניות ממשלתית שהפלתה את המיעוט הערבי.
43. בתגובה להלכת קעדאן, חוקקה הכנסת בשנת 2011 את החוק לתיקון פקודת האגודות השיתופיות (מס' 8), התשע"א-2011 (להלן: חוק ועדות קבלה). חוק ועדות קבלה מאפשר ליישוב הקהילתי להתנות את הקצאת המקרקעין למועמדים המבקשים להתגורר בו באישור של ועדת קבלה, המורכבת, בין היתר, מנציגי אותו יישוב. חוק ועדות קבלה קובע רשימת עילות בגינן רשאית ועדת הקבלה לסרב לקבל מועמד ליישוב הקהילתי, ובהן, קביעה כי המועמד 'אינו מתאים' לחיי חברה בקהילה או כי יש 'חוסר התאמה' של המועמד ל"מרקם החברתי-תרבותי" של היישוב הקהילתי (להלן: העילות הספציפיות המאפשרות אי קבלה). בנוסף, חוק ועדות קבלה קובע סעיף כללי האוסר על הפליה בקבלת מועמדים למגורים ביישוב קהילתי, כך שאסור לוועדת הקבלה לסרב לקבל מועמד מטעמי גזע, דת, מין, לאום, ארץ מוצא ועוד (להלן: ההוראה הכללית האוסרת על הפליה).
חוק ועדות קבלה הגיע לדיון בפני בית משפט זה בעניין סבח, בטענה כי ההסדר הקבוע בו הוא הסדר מפלה. הטיעון המרכזי בעתירות היה כי העילות הספציפיות בחוק ועדות קבלה, המאפשרות דחיית מועמד בשל אי-התאמה לחיים קהילתיים או בשל אי-התאמה למרקם החברתי-תרבותי של היישוב – יהוו כסות להפליה בפועל. זאת, על אף שלשונו המפורשת של חוק ועדות הקבלה, לפחות בהוראה הכללית האוסרת על הפליה – אוסרת על הפליה על בסיס קבוצתי. שופטי הרוב סברו כי העתירות אינן בשלות להכרעה כל עוד החוק לא יושם וחסרה תשתית עובדתית, ולפיכך דחו את העתירות. שופטי המיעוט סברו כי ניתן לקבוע כי הסוגייה בשלה להכרעה כבר במועד חקיקתו, וכי חוק ועדות הקבלה אינו צולח ביקורת שיפוטית (ראו: חוות דעתו של השופט (כתוארו אז) ס' גובראן, אליו הצטרפו השופטת (בדימ') ע' ארבל והשופט י' דנציגר) וכי מנגנון המיון שבבסיס חוק ועדות קבלה מפלה את המועמדים בהפליה גנרית. לדעת שופטי המיעוט, ניסיון העבר הוא אינדיקציה מספיקה לכך שתוצאתו של החוק תהיה הפליה: "טענת ההפליה מכוונת כלפי המנגנון שנוצר ממכלול הוראות החוק, כאשר הוא מופעל במציאות החברתית והנורמטיבית הקיימת בישראל... בחינת הרקע החברתי והמשפטי לתיקון 8 והליכי החקיקה שליוו אותו, שופכת אור שמסייע לבחון את שאלת ההפליה" (פס' 33 ו-44 לחוות דעתו של השופט (כתוארו אז) ג'ובראן. ראו גם: פס' 4-3 לחוות דעתה של השופטת (בדימ') ע' ארבל).