(פרופ' איל בנבנישתי וד"ר דורין לוסטיג שיקוי הלאומיות ICON-S-IL Blog (24.10.2018)).
פרשנות מקיימת לחוק הלאום אינה מספקת מענה לאי-החוקתיות
52. הכנסת והיועמ"ש טוענים כי חוק הלאום חוקתי מהסיבה שניתן לפרשו פרשנות מקיימת. הטענה היא כי חוק הלאום מציב את הזהות היהודית והזהות הדמוקרטית במדרג נורמטיבי שווה מעמד. הכנסת מדגישה כי חוק הלאום מבוסס על ההנחה שהזכות החוקתית לשוויון מוכרת ועומדת בעינה. לטענתה, חוק הלאום מניח את המשך קיומה של הזכות לשוויון ואת עיגונה תחת עמוד התווך הזהותי של המדינה כ"דמוקרטית". היועמ"ש מדגיש כי "עסקינן בשני עמודי תווך חוקתיים על בסיסם עומד המבנה החוקתי כולו. עסקינן בסעיפים שווי מעמד מבחינה חוקתית, המצויים בחוקי יסוד שונים, באופן שמצריך את איזונם האופקי זה מול זה, באופן הרמוני" (ראו: סעיף 215 לתגובת היועמ"ש).
53. כלומר, המשיבים טוענים כי חוק הלאום הוא חוקתי בהתבסס על "הנחות" עליהן, לטענתם, מסתמך חוק הלאום. כך, לטענת המשיבים, חוק הלאום מניח את קיומו של עיקרון השוויון, ומאחר שחוקי יסוד אחרים כוללים את עקרון השוויון, אזי יש להסתפק בפרשנות שיפוטית המכירה בערך השוויון. לטענת המשיבים, פרשנות מקיימת של סעיף ההתיישבות היהודית מכפיפה אותו לתחולתו של עקרון השוויון.
מרבית מחבריי שופטי הרוב בפסק דין זה "מאמצים" את ההנחות וה"הבהרות הפרשניות" אליהן חוק הלאום "מכפיף" עצמו, באמצעות תיזת "הפרשנות המקיימת". איני שותף לעמדה זו מאחר שהטכניקה הפרשנית של פרשנות מקיימת, עליה המשיבים סומכים ידיהם לביסוס הטענה שחוק הלאום הוא חוקתי – תלויה על בלימה ומהווה פתרון בר-חלוף ושברירי. ה"הנחות" עליהן מסתמכים המשיבים הן הנחות והסתייגויות "חיצוניות" לחוק הלאום, אשר אינן כלולות בו. ה"הנחה" לפיה מדובר בערכים שווי-מעמד חוקתי, המצויים בחוקי יסוד שונים – היא הנחה שגויה. בפועל, ובניגוד לטענת המשיבים – חוק הלאום אינו יוצר "סימטריה" חוקתית, באשר ההגנה החוקתית הקיימת על הערכים המתנגשים אינה זהה.
חוק הלאום הוא חוק מפלה וחלקי, והוא לוקה בחסרים מהותיים, כמו העדר איזכור המיעוט הערבי המונה יותר מ-20 אחוזים מאזרחי המדינה והתעלמות מעיקרון השוויון ומזהות המדינה כדמוקרטית. חוק הלאום מעניק לרשויות השלטון שיקול דעת רחב באשר לאופן יישומו, באופן המאפשר להן, לדוגמא, לפעול מתוך העדפת "אינטרסים יהודיים" בהתיישבות ולקדם התיישבות יהודית בלבד, תוך פגיעה במיעוטים. כך, עולות גם שאלות לעניין הזיקה ויחסי הגומלין בין חוק הלאום לבין חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו בהקשר של סעיף ההתיישבות היהודית. לא ניתן לנקוט בפרשנות הרמונית שמאפשרת את קיום הערכים החוקתיים – ערך השוויון וערך ההתיישבות היהודית – זה לצד זה, מבלי שיהיו במתח ביניהם וב"התנגשות" מובנית.