--- סוף עמוד 26 ---
לא, תהיה מחייבת גם לעניין ההליך בבקשת הבזיון השנייה או בתביעה והיא מהווה פלוגתא מוכרעת לכל דבר ועניין. כך גם לגבי כל הטענות שהיו בפי המערערות בקשר לאותו שימוש שנעשה ביצירה, באיור מסוים, בפריט מתוך היצירה וכיו"ב שלא נטענו על ידה והיו צריכות להיטען על ידה במסגרת אותו הליך. שכן, כלל הוא כי "מעשה בית דין אינו חל רק לגבי פלוגתאות שהועלו על ידי בעלי הדין בהליך משפטי קודם, אלא אף על טענות שהיה על בעלי הדין להעלותן במסגרת הליך זה..." (ע"א 4087/04 גורה נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 9 (8.9.2005); ראו גם: עניין וינשטיין, פסקה 26).
47. אמנם, במסגרת רע"א 3901/12 [פורסם בנבו] שונתה הקביעה האופרטיבית שניתנה על ידי בית המשפט המחוזי בבקשת הבזיון הראשונה, משנקבע כי היה מקום לחייב את המשיבות ב"קנס על תנאי" לעתיד לבוא, "על מנת להרתיען מפני העלאת הפרסומים המפרים לאתר האינטרנט בעתיד וכן מפני כל אופן אחר של הפרת פסק הדין". אולם ברי כי אין בשינוי הסעד האופרטיבי שניתן כדי לאיין את כל ממצאיו של בית המשפט המחוזי. יתר חלקי פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבקשת הבזיון הראשונה שומרים אפוא על כוחם המחייב (השוו: רע"א 5071/10 עיריית תל אביב-יפו נ' ש.א.י מועדונים בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 5 (18.10.2010)).
כמו כן, כהערה מקדימה נוספת, יש לחדד כי עצם העובדה שמדובר בשני הליכים שונים (האחד הליך בזיון לפי פקודת בזיון בית משפט, והשני תובענה אזרחית), אין משמעותה בהכרח כי אין תחולה לכלל מעשה בית דין, על נגזרותיו השונות. אכן, אחד התנאים להחלת הכלל בדבר השתק פלוגתא הוא כי הייתה התדיינות בין הצדדים, ולבעל הדין היה את יומו בבית המשפט. אולם אין משמעות הדבר שהכלל האמור חל רק במקום שבו התנהלו שני הליכים זהים באפיונם ובכללים הדיוניים החלים עליהם. בכל מקרה ומקרה יש לבחון האם קיימת נפקות בין סדרי הדין ודיני הראיות החלים בשני ההליכים, וכפועל יוצא מכך, האם יכול היה בעל הדין במסגרת ההליך הראשון למצות את ההזדמנות להתדיין כהלכה לגבי אותה הפלוגתא, או שמא נפגעה זכותו כאשר מועלית נגדו טענת ההשתק (ע"א 9656/08 מדינת ישראל נ' סעידי, [פורסם בנבו] פסקה 19 (15.12.2011); רע"א 7675/06 נשר מפעלי מלט ישראליים בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 7 (10.4.2007)). בהתאם לכך, אינני סבור כי בענייננו, בהתחשב בנסיבות מקרה זה, קיימת מניעה עקרונית להחלת הכלל, בכל הנוגע לקביעות בדבר הפרות הסכם הפשרה. אמנם, הליך לפי פקודת בזיון בית