74. הרושם המתקבל מההתנהלות החוזית של שני הצדדים אינו רושם חיובי. מצד אחד המשיבות הפרו את הסכם הפשרה בלא מעט פעמים, לעתים תוך אדישות למחויבויות שנטלו על עצמן בהסכם. מצד שני, המערערות תרו אחר כל סטייה קלה שבקלות שהמשיבות סטו מסעיפי ההסכם, על אף שלא מעט מההפרות נעשו על ידן בתום לב. עמידתן החוזרת והנשנית של המערערות על השימוש הלא נאות שנעשה באיור השמש תוכיח כי הן חיפשו ללא ליאות כל מעידה מצד המשיבות, תהא עוצמתה אשר תהא, אף אם היא הייתה זניחה ומבלי שהמשיבות הפיקו מההפרה רווח או תועלת כלשהי. מספר ההליכים שהתקיימו בין הצדדים יוכיח אף הוא כמאה עדים שאין הם מוכנים לוותר זה לזה – קלה כבחמורה. משל אומרים זה לזה: "כי מששת את כל כלי מה מצאת מכל כלי ביתך שים כה נגד אחי ואחיך ויוכיחו בין שנינו" (בראשית לא, 37). בנסיבות כאלו, כאשר הפיצוי שפסק בית המשפט לטובת המערערות הוא פיצוי גלובאלי; כאשר מתוך מכלול ההפרות שביצעו המשיבות נמצא מעשה אחד שהמערערות מנועות מלתבוע בגינו מפאת מגבלות דיני ההשתק; משלא התברר עד תום אם אכן אין המדובר בהפרה – נראה לי כי חרף העובדה שהדין נטה לכיוון המשיבות בעניין "איור השמש", שאין מקום לנכות מסכום הפיצויים שנפסקו נגדם או מהקנס שהוטל עליהן מאומה.
75. אין חולקין כי יש לקיים חוזה בתום לב, כולל השימוש בזכות הנובעת מחוזה (סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973). אך קשה לעתים לשרטט את הגבול בין קיום ושימוש בזכות חוזית בתום לב לבין קיום ושימוש בזכות שלא בתום לב. אך יפים לעניין זה הדברים שאמר השופט (כתוארו אז) א' ברק בעניין בג"ץ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד לה(1) 828 (1981), שלא נס לחם:
--- סוף עמוד 40 ---
"משמעותה של החובה לקיים חוזה בתום-לב ובדרך מקובלת היא, כי הצדדים ליחס החוזי חייבים לנהוג זה כלפי זה ביושר, בהגינות ועל-פי המקובל על בעלי חוזה הוגנים. אמת הדבר, אין הצדדים לחוזים מלאכים זה לזה, אך שוב אל להם להיות זאבים זה לזה." (שם, עמ' 834).
וכפי שהגדיר זאת השופט י' דנציגר בע"א 1966/07 אריאל נ' קרן הגמלאות של חברי אגד בע"מ [פורסם בנבו] (9.8.2010):
"עקרון תום הלב מחיל את הדרישה לנהוג בתום לב על מילוי חובות וקיום חיובים הנובעים מחוזה ועל שימוש בזכויות הנובעות ממנו. דרישתו של סעיף 39 לחוק החוזים היא קוגנטית, ומדובר בדרישה מצטברת אשר מצטרפת לכל חיוב ולכל הוראה חוזית במשפט הישראלי [...]. עקרון זה מהווה ביטוי משפטי לעקרונות מוסריים ותמציתו מתבטאת בדרישה לנהוג כלפי הצד האחר לחוזה באנושיות, יושר והגינות. העקרון אינו מחייב לנהוג באלטרואיזם תוך הזנחת האינטרסים האישיים, אך הוא דורש להתחשב בזולת ובאינטרסים שלו, תוך שיתוף פעולה עמו לשם הגשמת מטרת החוזה [...]. לעקרון תום הלב ישנם מספר ביטויים קונקרטיים ביחסים החוזיים, אולם הרלוונטיים לענייננו הם האיסור לנהוג באופן שיפגע ברוח העסקה ובמטרתה [...]. כאשר צד לחוזה מתנהל באופן שפוגע בהגשמת החוזה ובמטרתו הרי שהוא חותר תחת אושיות החוזה ובכך הוא מכשיל את רצון הצדדים, ולכן יש לומר כי הוא מתנהג בחוסר תום לב. אחד מנגזרותיו של כלל זה היא החובה בדבר שיתוף פעולה לצורך הגשמת הצפיות הסבירות של הצד האחר לחוזה [...].