18. אשר למבחן היציבות: לגישתו של חברי המשנה לנשיאה (בדימ'), הליך הרכבת הממשלה מהווה המשך ישיר של הבחירות לכנסת, ומשכך הוא קובע כי "שינוי הכללים החוקתיים ביחס לאופן הרכבת הממשלה ולהבעת אי-אמון בה, לאחר הבחירות ובטרם הורכבה הממשלה – התיימר להיות אם כן שינוי חוקתי רטרוספקטיבי (ככל שהוא חל על הכנסת ה-23), אשר קובע הסדר חדש להשלמת התהליך, ומחיל אותו בדיעבד על תוצאות הבחירות שכבר נערכו קודם לכן" (פסקה 121 לחוות דעתו).
דעתי בעניין זה שונה. לשיטתי, תחולתו של תיקון מס' 8 איננה רטרוספקטיבית, אלא אקטיבית, ולמסקנה זו השפעה ניכרת על שאלת עמידת התיקון במבחן היציבות (ראו והשוו: עניין איתנית, בפסקה 38). בשיטת הבחירות הנוהגת בישראל מצביע הבוחר לאחת מן המפלגות המתמודדות בבחירות לכנסת. כפי שציינה חברתי השופטת ברון, מלאכתו של הבוחר מסתיימת עם ההצבעה בקלפי (בפסקה 7 לחוות דעתה). מטרת ההצבעה היא להשפיע על הרכב הסיעות בכנסת; וחברי הכנסת בתורם, כנציגי ציבור הבוחרים, הם שמופקדים על הבעת האמון בממשלה. לפיכך, שינויים חוקתיים בעלי זיקה ישירה וברורה להצבעה בבחירות, אשר שומטים את הקרקע מתחת לכללי המסגרת החוקתיים שעל בסיסם מימש הבוחר את זכות הצבעתו –
--- סוף עמוד 135 ---
דוגמת שינוי בדיעבד של אחוז החסימה ביחס לבחירות שכבר נערכו – אכן מהווים שינויים רטרוספקטיביים העלולים לעורר קשיים משמעותיים בכל הנוגע למבחן היציבות (ראו והשוו: גבאי, בעמ' 164, 176-175). לעומת זאת, הטענה כי שינוי ההוראות הנוגעות למבנה הממשלה – אשר מוקמת בהתבסס על תוצאות הבחירות כפי שבאו לידי ביטוי בהרכב הסיעות לכנסת – הוא שינוי רטרוספקטיבי, היא בעייני טענה מוקשית.
אומנם, מבחינת ציבור הבוחרים, יתכן שעצם האפשרות להקים ממשלת חילופים פריטטית עשויה הייתה להשפיע במידה כזו או אחרת על הצבעתם בבחירות לכנסת. אך בהקשר זה יש לזכור כי, עקרונית, הקמת ממשלת רוטציה הייתה ממילא אפשרית גם ללא שינוי חוקי היסוד, וזאת בדרך של עיגון ההסדר בהסכמים קואליציוניים. ואוסיף: בהחלט יתכן כי בשיטת בחירות אחרת – למשל, זו שנקבעה בחוק-יסוד: הממשלה הקודם משנת 1992, ואשר במסגרתה התקיימו גם בחירות ישירות לראשות הממשלה לצד בחירות לכנסת – שינוי חוקתי מהסוג שנקבע בתיקון מס' 8, היה בו משום שינוי משמעותי של כללי המשחק בדיעבד באופן הפוגע ביציבות חוקי היסוד (השוו: שם, בעמ' 161-160). זאת, משום שהצבעה לראשות הממשלה מבוססת על ההנחה כי במהלך תקופת כהונת הממשלה יכהן ראש ממשלה אחד, ואילו מוסד ממשלת חילופים מבוסס על כך שלאורך תקופת כהונת הממשלה יכהנו בה שני ראשי ממשלה. אך בענייננו, אף אם קיימים היבטים רטרוספקטיביים כאלה ואחרים בתחולתו המיידית של תיקון מס' 8, הם אינם משמעותיים דיים עד כי לא ניתן לזהות את ההסדרים הקבועים בו כנורמות חוקתיות בשל מועד תחולתם.