--- סוף עמוד 138 ---
של הצגת צידוק לכך, במסגרת השלב השני במבחן דו-שלבי זה", די "בהוצאת התראת בטלות הצופה פני עתיד, כפי שנעשה בבג"ץ התקציב", ואין צורך להגיע עד כדי ביטולו של הסעיף.
5. לא אוכל להצטרף למסקנת חברי, המשנה לנשיאה (בדימוס) ח' מלצר, בדבר הצורך ב'התראת בטלות', אפילו בגרסתה ה'מרוככת'. מקובלות עלי בהקשר הזה קביעותיו של חברי השופט הנדל, כי העתירות הפכו תיאורטיות, וזאת גם בנוגע לתחולתו המיידית של סעיף 43ח לחוק-יסוד: הממשלה. מאז חקיקת הסעיף – נבחרה כנסת חדשה; הוקמה הממשלה ה-36; והטענות בנוגע לתחולתו המיידית של הסעיף אינן רלבנטיות עוד. אמנם, בכל הנוגע לחלקו המהותי של סעיף 43ח לחוק-יסוד: הממשלה (סוגיית אי-האמון), נראה כי העתירה איננה תיאורטית; ברם, כעמדת חברַי, אף מבלי להידרש לשאלת סמכותנו לערוך ביקורת שיפוטית על חוקי-יסוד, ברי כי אין בהסדר הנדון כדי לפגוע באופיה הדמוקרטי של מדינת ישראל – רחוק מכך. אולם, על אף שתוצאה זו ברורה בעינַי ואינה מצריכה הנמקה נוספת, לא אוכל להחריש נוכח מגמת התעצמותה של הביקורת השיפוטית המהותית על חקיקת-יסוד. ביקורת זו נסמכת על דוקטרינות שיפוטיות עמומות ובלתי-גדורות. מציאות זו, אינה מניחה את הדעת. מחמת דוחק הזמן, משהעתירות הפכו בעיקרן תיאורטיות, ואף המעט שנותר אינו מצדיק כל התערבות שיפוטית, גם לדעת המחמירים – אסתפק כאן בקריאת כיוון ראשונית; את ההרחבה הנדרשת בסוגיה נכבדה זו – אותיר לימים אחרים; לכשיִרווח, וככל שיִצטרך.
6. אקדים אחרית לראשית ואומר, כי לשיטתי, כעניין של מדיניות משפטית, בעוסקו בגבולות הגזרה של החוקה הנרקמת, בזיהויו של חוק-יסוד, יסתמך בית המשפט על מבחן צורני בלבד; על כללים קשיחים אשר אינם מצריכים הפעלת שיקול דעת מהותי. קביעת כללי זיהוי מהותיים, אשר יִשׂומם מצריך הפעלת שיקול דעת שיפוטי רחב, תהפוך את בית המשפט לשותף פעיל ביצירת החוקה ובתחימת גבולותיה. מלאכה זו נמסרה לכנסת ישראל; לא לנו השופטים. כינונה של חוקה המעגנת את ערכיה היסודיים של המדינה, את סדרי-המשטר, ואת כללי המשחק – טעונה הסמכה, ומצריכה הסכמה ציבורית רחבה. עיסוק של בית המשפט בשאלה – איזו נורמה ראויה להיכלל בחוקה ואיזו לא, חורג מן השורה, פוגע בעקרון הפרדת הרשויות. תפקידם של המחוקק והמכונן – לקבוע את הנורמה; תפקידו של בית המשפט – לפרשה. אין זה מתפקידו של בית המשפט לקבוע, אם יאה היא אותה נורמה להיכלל בחוקה המתגבשת.