--- סוף עמוד 139 ---
7. סיפור התפתחותה של דוקטרינת 'השימוש לרעה בסמכות המכוננת', שמכוחה מבקש חברי המשנה לנשיאה (בדימוס) ח' מלצר, להוציא 'התראת בטלות' – ממחיש היטב מדוע הפעלת מבחנים מהותיים לצורך זיהויים של חוקי-יסוד – הריהי פח יקוש. ההיסטוריה הפסיקתית אשר תתואר להלן מלמדת, כי מאז שהוזכרה לראשונה דוקטרינת 'השימוש לרעה בסמכות המכוננת' – חלו בה שינויים מפליגים, והיא יושׂמה באופנים שונים. גמישות זו המתגלה בדוקטרינת 'השימוש לרעה בסמכות המכוננת', אינה הולמת דוקטרינה המתיימרת לבקר חוקי-יסוד. עיסוק שיפוטי בגבולות גזרתה של החוקה הנרקמת – צריך שיֵעשה בזהירות, בריסון, בדחילו ורחימו; לא באמצעות דוקטרינה שיפוטית, שנוצרה על-ידי בית המשפט ולא על-ידי המכונן, ומשמשת את בית המשפט כחומר ביד היוצר; והפועל היוצא מי יְשׁוּרֶנּו? אבקש לסקור להלן את גלגוליה של הדוקטרינה, את התפתחותה ואת התגמשותה, מאז פסק הדין ברע"א 1908/94 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, 285 (1995) (להלן: פרשת בנק המזרחי) ועד עתה. סקירה זו, מצביעה לדעתי על הסכנה הגלומה בהפעלת שיקול דעת שיפוטי-מהותי לצורך זיהויו של חוק-יסוד.
זיהויו של חוק-יסוד
8. להווי ידוע, כי במדינת ישראל קיימת תופעה כמעט יחודית, שבה "הכנסת מוסמכת לחוקק בשני מידרגים חקיקתיים, בין זה החוקתי (חוקה שלמה או חוקי יסוד) ובין זה של החקיקה הרגילה" (פרשת בנק המזרחי, עמוד 285). הסמכות המכוננת והסמכות המחוקקת הופקדו שתיהן בידי אותו מוסד – כנסת ישראל. משזכתה כנסת ישראל בכתר ה'מכונן' ובכתר ה'מחוקק', הרי שהליכי-חקיקה דומים אשר נעשים בכנסת, על-ידי אותם נבחרי ציבור, עשויים להביא עמהם תוצאות נורמטיביות שונות בתכלית: לאחד – יִקָרֵא 'חוק-יסוד'; לאחר – 'חוק'. בנסיבות הללו, מתעוררת השאלה: כיצד נזהה כי בפעם הזאת השתמשה הכנסת בסמכותה החוקתית, ולא בכוחה ליצור חקיקה 'רגילה'? כיצד נדע, כי דבר-החקיקה שלפנינו הריהו 'חוק-יסוד'?
9. כבר בפרשת בנק המזרחי, נדרש בית המשפט לשאלה נכבדה זו, וכך השיב:
"הכנסת מוסמכת להעניק חוקה למדינה. כיצד היא עושה זאת? מתי נורמה הנוצרת על ידה היא בעלת מעמד חוקתי, ומתי נאמר כי הנורמה היא חוק 'רגיל'? לדעתי, התשובה הינה, כי הכנסת משתמשת בסמכותה המכוננת כאשר היא
--- סוף עמוד 140 ---
נותנת ביטוי חיצוני לכך בשם הנורמה ורואה בו 'חוק-יסוד' (ללא ציון שנת החקיקה). אמת מידה צורנית זו תואמת את הנסיון הפרלמנטרי. הכנסת לא כינתה כ'חוק-יסוד' דברי חקיקה שעל פי מהותם אינם בעלי אופי חוקתי. הכנסת השכילה בעבר לייחד הדיבור 'חוק-יסוד' אך לפרקיה של החוקה, על פי 'החלטת הררי'" (דברי הנשיא ברק, בעמוד 403).