10. השיבנו אפוא הנשיא ברק, כי המבחן שבאמצעותו נזהה אם חוק-יסוד לפנינו, אם חוק 'רגיל', יהא מבחן צורני. שני סימנים צורניים ניתנו בדבר: האחד – הכתרת דבר החקיקה בשם חוק-יסוד; השני – אי-ציון שנת חקיקתו. הנשיא ברק עמד על יתרונותיו של המבחן הצורני: "לחקיקה החוקתית שלנו יש עיגון צורני. מבחן צורני זה – השימוש בדיבור 'חוק-יסוד' – הוא פשוט להפעלה. הוא מעניק בטחון וודאות" (עמוד 406). פשטות הפעלה, בטחון, ודאות, יציבות – הריהם שיקולים משפטיים כבדי-משקל, אשר הובילו להעדפת המבחן הצורני-הקשיח, על פני מבחנים מהותיים, המצריכים הפעלת שיקול דעת שיפוטי נרחב.
11. יחד עם זאת, כבר בפרשת בנק המזרחי נתעורר חשש, כי זיהוי חוקי-יסוד על סמך המבחן הצורני לבדו, יכול להביא לכך שלקהל חוקי-היסוד יסתפחו חוקים שאינם ראויים למעמד נכבד זה. אם תרצה הכנסת להעניק לחוק מסוים מעמד עליון-נורא, די בכך שתכתירהו בשם 'חוק-יסוד', מבלי שתצוין שנת חקיקתו. בעשותה כן, יהפוך אותו חיקוק לחלק מן החוקה המתגבשת; בין אם יהיה ראוי לכך על-פי תכניו, בין אם לאו. אשר על כן, תהה בית המשפט בפרשת בנק המזרחי: "מה דין חקיקה עתידה של הכנסת, אשר תעשה 'שימוש לרעה' בדיבור 'חוק-יסוד' תוך שתצמיד אותו לחקיקה רגילה שבינה לבין חוקה אין ולא כלום?" (עמוד 406). הנשיא ברק נמנע מלהכריע בשאלה חשובה זאת, בציינו כי היא "אינה פשוטה כלל ועיקר, והתשובה לה יורדת לשורשי היחסים בין הסמכות המכוננת (של הכנסת) לבין הסמכות השופטת (של בתי המשפט)". אשר על כן, ביקש להשאירה שם בצריך עיון. אכן, זוהי שאלה חמורה, נוקבת; וכדברי הנשיא ברק, יורדת לשורשי היחסים בין הסמכות המכוננת לסמכות השופטת. מאז ועד היום, עסק בית המשפט לא אחת בסוגיה נכבדה זו, והילך בדרכים שונות בניסיון ליישבה.
עניין בר-און
--- סוף עמוד 141 ---
12. בבג"ץ 4908/10 בר-און נ' כנסת ישראל, פ"ד סד(3) 275 (2011) (להלן: עניין בר-און), קבעה הנשיאה ביניש, כי מבחן הזיהוי הצורני, הוא זה שהושרש בשיטתנו, והוא אשר הִנחה את כנסת ישראל לדורותיה, בבואה לכונן חוקי-יסוד (שם, עמוד 291). יחד עם זאת, נוכח החשש מפני השתלבותן של נורמות שאינן ראויות לבוא בקהלה של 'חוקה', העירה הנשיאה ביניש, כי "השאלה אם יש מקום להחיל בישראל מבחן משולב (הכולל בחינה מהותית – נ' ס') היא שאלה מורכבת שאני סבורה שניתן להותירה בצריך עיון ואין הכרח להכריע בה במסגרת העתירה שלפנינו" (עמוד 294). לצד זאת, מצאה לנכון הנשיאה ביניש להדגיש, כי החלתו של מבחן זיהוי מהותי, טומנת בחובה גם קשיים בלתי-מבוטלים: "טמונה בו, בראש ובראשונה, מידה לא מבוטלת של חוסר ודאות לגבי חקיקה קיימת ועתידית בשאלה אם מהווה היא חלק מן החוקה. טמון במבחן המהותי גם קושי ממשי אשר, כלשונו של הנשיא ברק, יורד 'לשורש היחסים בין הסמכות המכוננת (של הכנסת) לבין הסמכות השופטת (של בתי המשפט)', בידיה תופקד הסמכות לקבוע אם דבר חקיקה, מבחינת תוכנו, מתאים להיכלל בחוקה" (עמוד 293). מכל מקום, כאמור, הכרעה בשאלה זו – לא נצרכה באותו עניין, ופתרונה נדחה לימים אחרים. המבחן הצורני נותר על מכונו.