שימוש לרעה בסמכות המכוננת
13. לבד משאלת דרכי הזיהוי של חוק-היסוד, בחנה הנשיאה ביניש, כשאלה נפרדת, אם יש מקום להחיל בפסיקה את דוקטרינת 'השימוש לרעה בסמכות המכוננת'. הנשיאה ביניש עמדה על שני היבטים של הדוקטרינה, שאליהם התייחסו העותרים באותה פרשה:
האחד, נוגע לתיקון חוק-יסוד בהוראת-שעה, במגמה לשנות את כללי המשחק, לטובת צרכיה העכשוויים, המזדמנים, של ממשלה מכהנת. היבט זה מתמקד במניעים, שהביאו את הכנסת להשתמש בסמכותה המכוננת. במוקד היבט זה ניצבת התפיסה, כי הכובע המכונן הוענק לכנסת למען תעמיד חוקה לישראל; לא כדי שישרת את הכנסת בעת מילוי תפקידה כרשות מחוקקת.
היבט שני של 'השימוש לרעה בסמכות המכוננת' שאליו התייחסו העותרים בעניין בר-און, מתמקד בתוצאה הפגומה שתתקבל, אם יתוקן חוק-היסוד בדרך של הוראת-שעה: "הניסיון להגדיר הוראת שעה כחוק יסוד הוא 'תרתי דסתרי הגורם לזילות של חקיקת היסוד ושל מעמדה של הכנסת כרשות מכוננת'" (שם, עמוד 296). העותרים שם טענו, כי גם בהתעלם מהמוטיבציה שהניעה את הכנסת לתקן את חוק-היסוד, תיקונו בהוראת-שעה – פסול מצד עצמו, שכן הוא מביא לזילותם של חוקי-היסוד.
--- סוף עמוד 142 ---
14. ההיבט הראשון – שימוש בסמכות המכוננת ממניעים בלתי-ענייניים – נדחה על-ידי הנשיאה ביניש: "'ספק רב אם מניעים לחקיקת חוק יסוד – אף אם ניתן לטעון שאינם ראויים – עשויים כשלעצמם להוות פגם משפטי המהווה עילה לביקורת שיפוטית' [...] בפרט מקום בו הסעד המבוקש הוא להורות על בטלות של חוק יסוד" (עמודים 296-295). רוצה לומר, לשיטת הנשיאה ביניש, ביקורת שיפוטית על תיקון חוק-יסוד – לא יכולה להסתמך על טענה בדבר המניעים שעמדו בבסיס התיקון; אפילו ימצֵא כי מניע פסול עמד מאחוריו – אין בכך כדי להביא לביטולו.
15. בהתייחסה להיבט השני – השימוש בסמכות המכוננת, בהוראת-שעה, באופן המוזיל את חקיקת-היסוד – קבעה הנשיאה ביניש כדברים הבאים: "אין לומר כי העובדה שחוק היסוד נחקק על דרך של הוראת שעה פוסלת אותו מעיקרו או מעמידה אותו במדרג נורמטיבי נמוך מזה של חוק רגיל" (עמוד 301). לצד זאת הוסיפה, כי הפרקטיקה הזו אינה חפה מקשיים, וייתכן שבמצבים מסויימים היא יכולה לעלות כדי 'שימוש לרעה בסמכות המכוננת': "קביעתו של הסדר חוקתי זמני אכן פוגעת במעמדם של חוקי היסוד ומוטב שייעשה בה שימוש במשורה, אם בכלל. במקרים מסוימים, שאין ניתן לקבוע מראש מהם, יתכן כי חקיקתו של חוק יסוד כהוראת שעה עלולה לעלות כדי 'שימוש לרעה' בכותרת 'חוק יסוד'. בבחינתו של כל מקרה לגופו, יש לתת את הדעת, בין היתר, לקיומן של נסיבות חריגות המצדיקות עריכתו של הסדר זמני על פני הסדר קבוע, יש לבחון את המאטריה שאותה מסדיר חוק היסוד ויש להעריך את מידת פגיעתו של חוק היסוד הזמני בעקרונות משטריים ובזכויות יסוד אחרות. חשוב לציין כי החלת המבחנים הללו על בחינת חוקתיותה של הוראה זמנית כרוכה, מעצם טיבה, בשאלת החלתו של מבחן מהותי לזיהוים של חוקי יסוד. עם זאת, שאלה זו גם עומדת על רגליה כשאלה עצמאית. כאמור, בנסיבות מסוימות וחריגות, עשוי עצם השימוש בהוראת שעה להצדיק התערבות בחקיקת היסוד" (עמוד 301).