19. הנה כי כן, לפי גישה זו, הסמכות לבטל תיקון לחוק-יסוד שנחקק כהוראת-שעה, מכוח דוקטרינת ה'שימוש לרעה בסמכות המכוננת', יונקת את כוחה מכללי המשפט המנהלי. כשם שעל-פי כללי המשפט המנהלי, החלטה שקיבלה רשות שלטונית תוך שקילת שיקולים שאינם רלבנטיים לתכלית שלשמה ניתנה הסמכות – דינה להיבטל; כך שימוש של הכנסת בכובעה המכונן, שלא למען התכלית השלטונית שלשמה ניתן – עשוי גם הוא להיבטל. מכאן, שעל-פי המשנה לנשיאה (בדימוס) א' רובינשטיין, בבוחנו אם עשתה הרשות המכוננת 'שימוש לרעה בסמכותה', בית המשפט
--- סוף עמוד 144 ---
אינו עוסק במלאכת זיהוי, כי אם בביקורת שיפוטית, מעין-מנהלית, על מעשה החקיקה של כנסת ישראל בכובעה המכונן. בית המשפט בוחן אם הגשימה הרשות המכוננת את התכלית שלשמה הוענקה לה הסמכות לחוקק חוקי-יסוד ולהעמיד חוקה לישראל.
20. לגופם של דברים, פסק המשנה לנשיאה (בדימוס) א' רובינשטיין, כי בקובעה מנגנון של תקציב דו-שנתי, פעם אחר פעם, באמצעות תיקון חוק-היסוד בדרך של הוראת-שעה, "שמטרתה להציל את הנוחות הפוליטית" (פסקה כ"ה), עשתה הכנסת 'שימוש לרעה בסמכות המכוננת', בכך ששקלה שיקולים שאינם רלבנטיים להפעלת סמכותה המכוננת. בנסיבות הללו, הוּצא לכנסת "כרטיס אדום", תוך שנקבע כי אם תחזור על מעשיה אלו, יבוטל אותו תיקון חוקתי (פסקה ל"ד).
21. כאן המקום להעיר, כי על פני הדברים, בעניין המרכז האקדמי הביע בית המשפט עמדה שונה מזו שהובעה בעניין בר-און. בניגוד לעמדתה של הנשיאה ד' ביניש, כי מניעיו של המכונן בעת תיקון חוק-היסוד לא יכולים לשמש עילה להתערבות שיפוטית, פסיקתו של המשנה לנשיאה (בדימוס) א' רובינשטיין הושתתה על כך ששיקולים בלתי-לגיטימיים הם אשר הניעו את הכנסת לעשות שימוש בסמכותה המכוננת, ומשכך הרי שחרגה מגדרי סמכותה.
עניין שפיר
22. בבג"ץ 5969/20 שפיר נ' הכנסת [פורסם בנבו] (23.5.2021) (להלן: עניין שפיר), אשר נדון לאחרונה, ועסק גם הוא בסוגיית תקציב המדינה, הורתה חברתי הנשיאה א' חיות, בדעת רוב, על 'התראת בטלות' מכוחה של דוקטרינת 'השימוש לרעה בסמכות המכוננת'. ברם, דומה, כי בפעם הזאת נשתנה אופיה של הדוקטרינה מזו ששורטטה בעניין המרכז האקדמי; נשתנה גם היקפה. אשר לאופיה: בעניין שפיר, בניגוד לפרשות הקודמות, לא דוּבּר עוד באפשרות להתערב בחקיקת-יסוד, במצבים חריגים ונדירים שבהם עולה חשש כי המכונן חרג מן הסמכות שהוענקה לו, ו'הוזיל' את חוקי-היסוד. באותה פרשה, נשתלבה דוקטרינת 'השימוש לרעה בסמכות המכוננת', כחלק אינטגרלי ממבחני הזיהוי המשמשים להבחנה בין חקיקת-יסוד לחוק רגיל. לפי דבריה של חברתי הנשיאה, "דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת עניינה בזיהוי הנורמה העומדת לדיון כנורמה מסדר הנורמות החוקתיות" (ההדגשה שלי – נ' ס'). רוצה לומר, בעוד שבעבר קבעה ההלכה הפסוקה, כי זיהוי של חוק-יסוד יֵעשה באופן בלעדי באמצעות מבחן צורני, חד ופשוט, מעתה קבעה חברתי הנשיאה חיות מבחנים נוספים – מהותיים, גמישים ומורכבים. בתוך כך קבעה, כי לצורך זיהויו של חוק-יסוד, יש להידרש למבחן