--- סוף עמוד 146 ---
בסמכות המכוננת' על כללי המשפט המנהלי, הרי שבפרשת שפיר נסמכה הדוקטרינה על סמכותו הטבועה של בית המשפט העליון, על עקרון 'שלטון החוק'.
25. ההבחנה שבין שתי ההתייחסויות לדוקטרינה – הגישה המנהלית שנוסחה בעניין המרכז האקדמי, אל מול גישת הזיהוי שנוסחה בפרשת שפיר – אינה סמנטית גרידא. הגישה המנהלית, כפי שהוצגה על-ידי המשנה לנשיאה (בדימוס) רובינשטיין, והגישה שתוארה קודם לכן על-ידי הנשיאה דאז ביניש בעניין בר-און, מזהות, כנקודת מוצא, את חוק-היסוד, בהסתמך על מאפייניו הצורניים בלבד. דוקטרינת 'השימוש לרעה בסמכות המכוננת' משמשת לשיטתם את בית המשפט במצבים חריגים בלבד, מצבים שבהם מתעורר חשש כי הרשות המכוננת חרגה מגדרי סמכותה, בכך שתיקנה חוקי-יסוד בדרך של הוראת-שעה. לעומת זאת, גישת הזיהוי, אשר אותה הציגה חברתי הנשיאה בעניין שפיר, עשויה לשמש את בית המשפט תדיר, כמבחן ראשוני, כל אימת שתבוא לפניו עתירה נגד נורמה שעל ראשה מתנוססת הכותרת 'חוק-יסוד'. לפי גישת הזיהוי, דוקטרינת 'השימוש לרעה בסמכות המכוננת' אינה מסתכמת בבחינה ex post facto, אם יש להותיר על כנו מעשה מכונן של כנסת, כאשר נתגלה ספק אם אכן נועד לשמש כחוקה לישראל. לפי גישה זו, בית המשפט קנה לו סמכות לאשר את חוקי-היסוד, בטרם יקנו שביתה בחוקה, ולקבוע ex ante, כבר במישור הבסיסי, אם לפניו מעשה מכונן. נמצאנו למדים, כי לא רק אופיה של הדוקטרינה נשתנה, אלא גם היקפה.
ממשלת החילופים
26. עלילות התפתחותה והתרחבותה של דוקטרינת 'השימוש לרעה בסמכות המכוננת' – לא תמו. לא חלפו אלא חודשים ספורים מאז ניתן פסק הדין בפרשת שפיר, ולפנינו ניסיון להרחיב עוד את יריעות אוהלה של הדוקטרינה, למתוח את מיתריה. חברי המשנה לנשיאה (בדימוס) ח' מלצר, מבקש ליישם את הדוקטרינה, בפעם הראשונה, על תיקון לחקיקת-יסוד שלא בדרך של הוראת-שעה. בנוסף, וזה העיקר: חברי מקרב את דוקטרינת 'השימוש לרעה בסמכות המכוננת' לדוקטרינת 'התיקון החוקתי הבלתי-חוקתי', שעד עצם היום הזה – לא נתקבלה בשיטתנו. אסביר.
27. אחד המבחנים שקבעה חברתי הנשיאה בעניין שפיר, לצורך זיהוי חוק-יסוד, הוא 'מבחן הכלליות': "מבחן זה נגזר מעיקרון שלטון החוק ועניינו בכך שנורמה משפטית, בהבדל מנורמות אחרות, צריכה, ככלל, להיות בעלת תחולה כללית, מופשטת ולהתייחס לקבוצה בלתי מסוימת [...] הסדר הנושא מאפיינים פרסונאליים חוטא לעקרון הכלליות ואינו עולה בקנה אחד עם אופייה ומעמדה של נורמה משפטית, ועל אחת כמה וכמה עם