--- סוף עמוד 148 ---
לחוק-יסוד: הממשלה הריהו שינוי מהותי ומשמעותי יותר מתיקונים אחרים שנעשו בעבר. חברי מוסיף, כי "אם היתה מבוטלת לחלוטין האפשרות להביע בכנסת אי-אמון בממשלה, יתכן שהייתי גורס שמדובר לא רק בשימוש לרעה בסמכות המכוננת, אלא בתיקון חוקתי לא חוקתי. דא עקא שפה לא נשללה אפשרות זו לחלוטין, ולכן רק החלתו המיידית של התיקון (לאחר הבחירות וטרם הקמת הממשלה החדשה) היתה פגומה, ונגועה בליקוי של שימוש לרעה בסמכות המכוננת" (שם). מן הדברים הללו ניתן להסיק, על פני הדברים, כי לשיטתו של חברי, ההבחנה שבין 'התיקון החוקתי הבלתי-חוקתי', לבין 'השימוש לרעה בסמכות המכוננת' – אינה אלא עניין של מידה. שינוי משטרי מובהק – יצדיק את התערבות בית המשפט מחמת 'התיקון החוקתי הבלתי-חוקתי'; ואילו שינוי משטרי מובהק פחות – יצדיק התערבות מחמת 'השימוש לרעה בסמכות המכוננת'.
31. מסעה של דוקטרינת 'השימוש לרעה בסמכות המכוננת' מלמדנו כי הרחקנו נדוד מן הכוונה המקורית שעמדה ביסוד היווצרותה. אין מדובר עוד בדוקטרינה שנועדה לסנן חוקי-יסוד שאינם ראויים לאותה עטרה; גם לא בניפויים של חוקי-יסוד שנחקקו בחוסר תום לב, או תוך שקילת שיקולים בלתי-רלבנטיים. אליבא דגישתו של חברי המשנה לנשיאה (בדימוס), דוקטרינה זו, משמשת לצורך ביקורת שיפוטית תוכנית על חוקי-יסוד העומדים בסתירה לעקרונות משטריים רמים יותר. כך, חוששני, ב'דלת האחורית', תעשה דוקטרינת 'התיקון החוקתי הבלתי-חוקתי' את דרכה למשטרנו, הגם שעד היום נקבע, כי בטרם כינונה של החוקה כולה – לא יהיה מקום להחילה. בטרם הושלמה החוקה – עדיין לא ניתן לדון בתיקוניה. כל חקיקה של חוק-יסוד, כל תיקון שנעשה בו, הם חלק מעיצוב החוקה גופה; תיקונים לה – ידונו ויבחנו רק לאחר שתושלם המלאכה כולה. בהקשר הזה הדגיש פרופ' ברק: "פסקי הדין במשפט המשווה אשר הכירו בדוקטרינה של תיקון חוקתי שאינו חוקתי, עשו כן בהקשר של חוקה מלאה ושלמה ובה פסקת תיקונים שניתן לה, לא רק מובן מפורש, אלא לצדו גם מובן משתמע. היסודות הללו אינם מתקיימים במסגרת מפעל חוקי היסוד" (אהרן ברק "הכנסת כרשות מכוננת ושאלת התיקון החוקתי שאינו חוקתי" 31 (8.4.2021) https://ssrn.com/abstract=3808990; למגרעותיה של דוקטרינת התיקון החוקתי הבלתי-חוקתי נדרשתי תמול-שלשום בבג"ץ 5555/18 חסון נ' כנסת ישראל [פורסם בנבו] (8.7.2021)).
32. חשוב להדגיש, כטענת ב"כ היועץ המשפטי לממשלה, כי בעניין בר-און ובעניין המרכז האקדמי, שבהם דן בית המשפט בדוקטרינת 'השימוש לרעה בסמכות המכוננת' לעומקה, "לא נקבעה הלכה פסוקה בעניין אימוצה כעילה לביקורת שיפוטית על חוקי-