--- סוף עמוד 149 ---
היסוד [...] בית המשפט הנכבד לא ביטל עד כה דבר חקיקת-יסוד מכוח העילה של שימוש לרעה בסמכות המכוננת" (פסקה 96 לתשובת היועץ המשפטי לממשלה). את דעתי-שלי, הבעתי בתמצית בעניין שפיר, כי לא ניתנה בידינו סמכות להשיג את גבולה של הרשות המכוננת, באמצעות ביקורת שיפוטית על החלטותיה. אך דומה, כי גם חברַי לא יחלקו על כך שבעניינים הנזכרים לעיל, ובכלל זה גם עניין שפיר – הורה בית המשפט על 'התראת בטלות', מבלי שניתן לעותרים סעד ממשי, כי אם במבט צופה פני עתיד; יש להסתפק אפוא אם נכון לכנותם 'הלכה פסוקה', קרי, כזו המיוסדת על תשתית קונקרטית ומסכת עובדתית נתונה (זאת בשונה מדעת חברי, המשנה לנשיאה (בדימוס) בפסקה 97, שלשיטתו מדובר ב'הלכה'; ראו והשוו: בל יוסף "הדיאלוג החוקתי בישראל: שתי נקודות מבט" משפט ועסקים כב 327, 377 (התש"ף); חנן מלצר ואוריאל רוזנברג "התראת הבטלות: דוגמה לדרך האמצע של השופט אליקים רובינשטיין" ספר אליקים רובינשטיין כרך ב 1175, 1209-1200 (אהרן ברק, מרים מרקוביץ-ביטון, אילה פרוקצ'יה ורינת סופר עורכים 2021)).
שימוש לרעה בסמכות המכוננת – עמימות הדוקטרינה
33. הארכתי בתיאור התפתחותה של דוקטרינת 'השימוש לרעה בסמכות המכוננת', התעכבתי בתחנות בהן עברה ונתגבשה; ולא בכדי. פסקי דין ספורים עסקו עד כה בדוקטרינת 'השימוש לרעה בסמכות המכוננת', וכמתואר לעיל, בכל פסק דין נשתנה טעמה של הדוקטרינה, נשתנו גם ממדיה. תחילה, בפרשת בנק המזרחי ובעניין בר-און, תהה בית המשפט על מקומה של הדוקטרינה במשפטנו; בהמשך, בעניין המרכז האקדמי יושמה הדוקטרינה ביחס להוראת-שעה אשר תוקנה פעמים הרבה; בעניין שפיר הפכה הדוקטרינה לחלק מסדרת המבחנים המזהים חוק-יסוד באשר הוא; בעניין דנן, הוסיף חברי המשנה לנשיאה (בדימוס) ח' מלצר עוד כהנה וכהנה, יִשֵׂם את הדוקטרינה על חקיקת-יסוד שתוקנה שלא בדרך של הוראת-שעה, וקירב בינה לבין דוקטרינת 'התיקון החוקתי הבלתי-חוקתי'. דוקטרינת 'השימוש לרעה בסמכות המכוננת', ממחישה היטב, את הסכנה הגלומה בניכוסו של שיקול דעת רחב, ובלתי-גדור בעת שעוסקים אנו בזיהויים של חוקי-יסוד. תחילתו – בהתערבות שיפוטית אשר נועדה לסתום פרצה נקודתית, לאיין חשש מסוים; אחריתו – מי ישורנה.
34. נמצאנו למדים, כי מחשבות ראשונות שהעלה הנשיא ברק בכל הנוגע להסתפחותן של נורמות שאינן ראויות לבוא בקהלה של חוקה – הפכו במהלך השנים לדוקטרינה שיפוטית רבת אנפין; הערותיו בנוגע לפגיעה בשורשי היחסים שבין הסמכות המכוננת לסמכות השופטת – נדחקו לקרן זווית. פסיקתו של בית משפט זה