--- סוף עמוד 150 ---
ביכּרה בעקביות את ההגנה על הדרה של החוקה הנרקמת, על פני שמירת הפרדת הרשויות, כיבוד הכרעת נציגי הרוב, ויצירת כללים המבטיחים ודאות משפטית.
35. דוקטרינת 'השימוש לרעה בסמכות המכוננת' לא באה לעולם, אלא כדי להתמודד עם החשש, שמא יסופחו לחוקי-היסוד נורמות שאינן ראויות להיכלל בחוקה. דא עקא, הגם שהקושי שהביא להורתה ולידתה של הדוקטרינה – ברור, התוצאה שנוצרה – עמומה ומעורפלת. דוקטרינת 'השימוש לרעה בסמכות המכוננת', כפי שהוצגה בפסקי הדין שנסקרו לעיל, רחוקה מלהיות בהירה, סדורה ומובנֵית. תהיות רבות מתעוררות ביחס לאופייה והיקפה: האם מדובר בדוקטרינה עצמאית, או שמא היא נכללת במבחני הזיהוי של חוקי-היסוד? כלום עוסקת הדוקטרינה במניעיהם של חברי הכנסת בעת כינונו של חוק-היסוד, או שמא בתוצאות פעולתו? עד היכן היא משתרעת – על הוראות-שעה לבדן, או גם בחקיקה לדורות? ומקור סמכותה מניין – מכללי המשפט המנהלי, או מסמכותו הטבועה של בית המשפט? השאלות הללו, ועוד אחרות כמותן, מותירות את אחד העם במבוכה, ואת המכונן לאנחה. הצורך בקביעת כללים ברורים נכון תמיד, וביתר שׂאת בכל הנוגע להתערבות שיפוטית בנושאים חוקתיים, עקרוניים, המייצגים את ערכי-היסוד של האומה, את אבני-הבניין המוסדיים של המדינה. כיצד זה תדע הכנסת לכונן חוק-יסוד, כשתוצאות מעשיה לוטים בערפל, וכשספק אם בידי היועצים המשפטיים להושיע, לעוץ עצה, להכווין ולהדריך?
שימוש שלא לטובה בסמכות הביקורת השיפוטית
36. אמת נכון הדבר, ריבוי של חקיקת-יסוד, שינויה לעיתים תכופות, קביעתה בהוראת-שעה ולא לדורות – פוגעים במעמד חקיקת-היסוד, מוזילים את הדרה של החוקה הנרקמת, מפיגים לעיתים מזומנות את טעמה. גם לא נעלם מעינַי החשש, כי העמדת זיהוי חוק-יסוד על הבחינה הצורנית לבדה – יכולה להביא לכך שהמכונן יקשור את כתר 'חוק-היסוד', לראשן של הוראות שלפי טיבן וטבען, אינן ראויות לאותה מעלה ושבח. יחד עם זאת, על אף הקושי הגלום בחקיקת-יסוד העשויה טלאים-טלאים, המשתנה חדשים לבקרים – לא לבית המשפט פתרונים. יפים לעניין זה תהיותיו הנוקבות של השופט (כתוארו אז) מ' חשין בפרשת בנק המזרחי:
"האומנם נאמר כי בית-משפט הוא שיקבע מה ראוי לה לחוקה שתכלול – ומה אין ראוי לה לחוקה שתכלול – ומתוך שחוק להגנה על השקעות הציבור בישראל בנכסים פיננסיים אין הוא 'ראוי' שייכלל בחוקה, יוסיף בית המשפט ויקבע כי שריונו נעשה שלא כדין ובחריגה מסמכות