--- סוף עמוד 151 ---
אך מטעם זה בלבד? איסור שתיית משקאות אלכוהוליים (PROHIBITION) נכלל בתיקון לחוקת ארצות-הברית. כך ביקש 'מחוקק החוקה' לעשות – וכרצונו עשה. חוק זה, אליבא דכולי עלמא, אין הוא ממשפחת חוקי חוקה. האם נאמר כי מתקן החוקה חרג מסמכותו?" (עמוד 516).
37. שאלות אלו במקומן הן עומדות. הסמכות להעמיד חוקה לישראל, איננה עוד סמכות שנמסרה לרשות מרשויות המדינה: "הסמכות ליצור חוקה היא בידי העם. קביעה זו נובעת מן האימוץ של התפיסה כי הריבונות שוכנת בעם. החקיקה החוקתית היא פרי החלטתו של העם באמצעות נציגותו הנבחרת, היינו הכנסת הריבונית" (מדברי הנשיא (בדימוס) שמגר בפרשת בנק המזרחי, עמוד 271). העם בחר את נציגיו, והם בתורם מחוקקים-מכוננים את חוקי-היסוד, מגילות-מגילות, למען תיכון חוקה בישראל. חוקי-היסוד שנקבעים על-ידם הם שירכיבו בבוא היום את חוקתה של מדינת ישראל, הם שיעצבו את ערכיה היסודיים. אל לו לבית המשפט ליטול לעצמו סמכות כבירה זו, מבלי שניתנה לו. מוטב שיהיה חוק-היסוד כחומר ביד יוצרו-מכוננו, משיעשה כן בית המשפט, אשר לא נועד לכך, ולא זכה להסמכה הנדרשת.
38. כמתואר לעיל, מגמת ההרחבה בביקורת השיפוטית על חקיקת-יסוד – בתנופה. אין מדובר עוד בבחינת תום-הלב של המכונן, או בשאלה אם ראוי לו לתיקון שכזה לשכון בקרב חוקי-היסוד; בבחינה תוכנית-מהותית מובהקת עסקינן. נדמה, כי הביקורת השיפוטית על חוקי-היסוד הגיעה אל נקודת קצה. מצב דברים זה, הביאני להרחיב את היריעה, על אף שהעתירות הפכו בעיקרן תיאורטיות. הפלגה זו, היא שהובילה אותי למסקנה כי גבולות גזרתה של החוקה הנרקמת צריכים להיקבע בהסתמך על כללים צורניים-קשיחים, אשר אינם מערבים שיקול דעת שיפוטי מהותי. בעיסוק בעניינים הנוגעים למרקם היחסים העדין שבין רשויות השלטון השונות, יש לנהוג בריסון, באיפוק, להסתמך על כללים ברורים ככל הניתן: "יחסי הרשות המחוקקת והרשות השופטת נמנים עם אחת הסוגיות הנכבדות והחשובות ביותר בתחום המשפט הקונסטיטוציוני, והדעת נותנת והמציאות מחייבת, כי יחסים אלה יושתתו, לפחות במידה מסוימת, על אמת מידה אובייקטיבית, שתאפשר לרשות המחוקקת לכלכל את הליכותיה בלי להיות צפויה להתערבות בלתי צפויה ובלתי רצויה במירקם החיים הפרלמנטריים [...] עם כל הכבוד וההערכה ליכולת ולמאמץ המרובים של בית המשפט לשמור על מידה מירבית של אובייקטיביות ומומחיות בנושא הבא לפניו - כיצד ועל-פי מה יונחה בית המשפט בהפעלת מבחן חוש המומחיות של המשפטן, מבחן שאינו כולל קביעה אובייקטיבית כלשהי? אמנם כן, אין מנוס מלהיזקק לחוש מומחיות זה בדין מדיני נזיקין וחיובים ואף