121. שינוי הכללים החוקתיים ביחס לאופן הרכבת הממשלה ולהבעת אי-אמון בה, לאחר הבחירות ובטרם הורכבה הממשלה – התיימר להיות אם כן שינוי חוקתי רטרוספקטיבי (ככל שהוא חל על הכנסת ה-23), אשר קובע הסדר חדש להשלמת התהליך, ומחיל אותו בדיעבד על תוצאות הבחירות שכבר נערכו קודם לכן. שינוי רטרוספקטיבי שכזה מעלה קשיים רבים (השוו ודוקו: בג"ץ 141/82 ח"כ אמנון רובינשטיין נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד לז(3) 141 (1983)), הן מאחר שהוא מנוגד לעקרונות תום הלב וההגינות ביצירתם של הסדרים חוקתיים-מוסדיים, הן בשל חריגתו מהמקובל והן בשל אופיו הפרסונלי. ארחיב ואבאר מיד בסמוך.
122. ההסדרים הקובעים את שיטת הבחירות לכנסת ואת שיטת הממשל, הם נורמות חוקתיות מוסדיות, שייחודן טמון בכך שהן קובעות עקרונות שנועדו להבטיח כי הכרעות שלטוניות יהיו הוגנות וראויות. לפיכך, נורמות מוסדיות אלה משקפות, לרוב, את כללי ההכרעה הראויים והמוסכמים, כלומר את סוג השיקולים שיש לשקול ואת האופן שבו יש לשקול אותם – ובמידה פחותה יותר את התוכן של אותן ההכרעות (ברק
--- סוף עמוד 57 ---
מדינה ועשור ויצמן "המהפכה החוקתית או מהפכת זכויות האדם?" עיוני משפט מ 595, 604 (תשע"ח) להלן: מדינה וויצמן). ההגנה על כללי ההכרעה, או "כללי המשחק" המוסדיים, נועדה, בין היתר, כדי למנוע מנציגי הציבור לפעול למען קידום האינטרסים האישיים שלהם, או של מפלגותיהם, חלף האינטרס הציבורי הכללי, או האינטרסים של בוחריהם (רות גביזון "המהפכה החוקתית — תיאור המציאות או נבואה המגשימה את עצמה?" משפטים כח 21, 65 (1997)). גם הנורמות המוסדיות נדרשות להיקבע במנותק, עד כמה שניתן, מהאינטרסים האישיים של קובעיהן; או כפי שהגדירו זאת מלומדים, מאחורי "מסך של בערות" (ברק מדינה "גבולות סמכותה של הכנסת לקבוע הוראות שריון" משפט וממשל ו 509 (2003); מדינה וויצמן, בעמ' 602).
"מסך הבערות" הוא מושג שטבע הפילוסוף הפוליטי ג'ון רולס, במסגרת פיתוחה של תיאוריה חשובה ורחבה יותר של: "צדק כהוגנות". רולס עסק בליברליזם פוליטי ובניסיון לעמוד על הכללים הבסיסיים הדרושים להתקיימותה של דמוקרטיה ליברלית, שיוויונית וצודקת. לשם כך הציג את הניסוי המחשבתי של "המצב המקורי", שבו נציגי העם נדרשים להסכים על כללי המשחק הדמוקרטיים "מאחורי מסך של בערות", כלומר מבלי שהם יודעים דבר אודות האזרח, או האזרחית, שאותם הם מייצגים – ובכלל כך הם אינם יודעים דבר אודות: גילם, מינם, מעמדם החברתי, אמונותיהם, הכנסתם וכישרונותיהם. מסך זה נועד להבטיח קבלת החלטות נקיה מפניות, מאינטרסים אנוכיים צרים ומדעות קדומות (John Rawls, POLITICAL LIBERALISM, 24-25 (2005) (להלן: רולס)).