מבחן הצידוק
--- סוף עמוד 70 ---
148. בבואנו לבחון את הצידוק לעגן נורמה בגדר חקיקת-יסוד, על אף שהיא איננה עומדת בדרישת הכלליות, יש לקחת בחשבון את דבר קיומן של נסיבות חריגות, העשויות להצדיק את השימוש בסמכות המכוננת, ואת מידת הפגיעה בעקרונות משטריים ובזכויות יסוד אחרות (בג"ץ התקציב, בפיסקה 43 לחוות דעתה של חברתנו, הנשיאה א' חיות). הנטל המוטל על כתפי המשיבים בשלב זה מושפע במידה רבה מהפגמים שזוהו בשלב הראשון, ומיחסי הגומלין בין פגמים אלה ובין הצידוק שמוצע להם. ואולם, אין לתור אחר מניעיו של המכונן, אלא אחר קיומו של טעם עקרוני אובייקטיבי להצדקת הפגיעה שיוצרת עצם ההכרה בנורמה חורגת כנורמה בעלת מעמד חוקתי.
149. הנטל המוטל על המשיבים בנסיבות שבפנינו הוא מצומצם יותר, בהשוואה למה שנדון בבג"ץ התקציב, שכן התיקון לחוקי-היסוד – עמד בשני מבחני המשנה של מבחן הזיהוי: יציבות והתאמה למארג החוקתי. לעמדתי, המשיבים עמדו רק חלקית בנטל זה.
150. התיקון לחוקי-היסוד כונן בשיאו של משבר בריאותי חסר תקדים במדינת ישראל נוכח מגיפת הקורונה, לאחר שהתקיימו כבר שלוש מערכות בחירות רצופות שהסתיימו ללא הכרעה פוליטית ברורה, ולא הובילו להקמת ממשלה. נסיבה זו של מגפה עולמית היתה ללא ספק בבחינת טעם אובייקטיבי, אשר היה בו משום הצדקה לרצון להחיל את התיקון לחוקי-היסוד באופן מיידי, על אף שהדבר לקה בפרסונליות וברטרוספקטיביות.
151. יציבותה של המערכת השלטונית, והשאיפה להגיע להסכמה בין הסיעות השונות האמורות להרכיב את הקואליציה הממשלתית אף הן שיקולים נכבדים שיש להביאם בחשבון, בנסיבות, במסגרת בחינת ההצדקה לשינויו, או תיקונו של הטקסט החוקתי. למעשה, התערבות שיפוטית בתיקון לחוקי-היסוד במקרה שלפנינו עלולה לפגוע בעצמאותן של שתי רשויות שלטון: הכנסת, במעמדה כרשות המכוננת את חוקי-היסוד, והממשלה, אשר השמירה על מעשה היצירה של הרכבתה, היא ערך עצמאי ונפרד. עוד יש להוסיף, כי על אף שהשגת אמון מהכנסת מהווה תנאי הכרחי לכינונה ולתפקודה של ממשלה, הרי שלא מצאתי, בנסיבות העניין שלפנינו, כי התיקון לחוקי-היסוד ככזה פגע באופן משמעותי ומאיין במקומו של ערך זה, כמושכל ראשון במערכת הדמוקרטית, בשונה מהנושאים הפרטניים לגביהם הוצאו הצווים על-תנאי, ואשר נדונו לעיל.
--- סוף עמוד 71 ---
זה המקום להשמיע הערה נוספת.
152. הסדרים החוקתיים שלגביהם הוצאו הצו על-תנאי הראשון והשלישי, עולים בקנה אחד עם המבחנים לעריכתה של ביקורת שיפוטית בהתאם לדוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת. הקשיים שנמנו לעיל בהקשר עם ההסדרים החוקתיים הנוגעים למישור הכלליות, והתקופה בה אנו מצויים, שבה הטקסט החוקתי הופך "חומר ביד היוצר", מצריכים לעמדתי אמירה מפורשת והצהרתית.
כפי שיפורט להלן, קביעתם של הסדרים שאינם עולים בקנה אחד עם היבט הכלליות ותחולתו בזמן ('רטרוספקטיביות') ובמרחב התחולה העניינית ('פרסונליות'), עלולה בעתיד, אם יהפכו לחזון נפרץ, להוות שיקול משמעותי עוד יותר בבואו של בית משפט זה לערוך את האיזון בין השלבים השונים במסגרת דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת.