--- סוף עמוד 83 ---
ובמסגרת חוק יסוד: הממשלה (תיקון מס' 5), ס"ח התשע"ח 112, הסמיכה את ראש הממשלה המכהן כשר הממונה על משרד לאצול את סמכויותיו לסגן שר באותו משרד. לעומת זאת, ההתראה בענייננו אינה משרטטת בבירור את גבולות המותר והאסור, ומעוררת חוסר ודאות לגבי כל תיקון משטרי עתידי. היא אינה מייתרת, אפוא, בירורים משפטיים עתידיים, ואף פוגעת בשיח בין בית המשפט לרשות המכוננת. יתרה מכך, דווקא לאור חשיבות ורגישות סוגיית התחולה, המחייבת בחינה נחשונית של גבולות סמכות הרשות המכוננת, סבורני שיש להימנע מהכרעות אקדמיות רחבות ועקרוניות, ולדון בכל תיקון משטרי לגופו, אם וכאשר יתעורר בכך הצורך. מטעמים אלה, דין העתירות כלפי הוראת הרוב המיוחס (70) וסוגיית התחולה להידחות על הסף, בשל אופיין התיאורטי.
הסדר אי האמון
4. לא נותר, אפוא, אלא לדון בראשו הראשון של הצו על תנאי, המופנה, כאמור, כלפי הסדר אי האמון הקבוע בסעיף 43ח לחוק יסוד: הממשלה, על פיו –
"החליטה הכנסת להביע אי-אמון בממשלת חילופים ולהביע אמון בממשלה אחרת, לפי סעיף 28, לא יהיו ראש הממשלה וראש הממשלה החלופי בממשלת החילופים שבה הובע אי-האמון רשאים לעמוד בראשות הממשלה האחרת".
שלילת האפשרות להעמיד את ראשי ממשלת החילופים בראש "הממשלה האחרת", נמנית עם הוראות הקבע של תיקון 8, ונועדה לחול לגבי כל ממשלת חילופים שתוקם בעתיד. לפיכך, ומאחר שממשלות ישראל ה-35 וה-36 מוכיחות שממשלת חילופים רחוקה מלהיות בן סורר ומורה שלא היה ולא עתיד להיות (בבלי, סנהדרין עא, ע"א), הרי שהדיון בהגבלה זו אינו תיאורטי או אקדמי (ראו והשוו, בג"ץ 4300/20 האגודה לשמירת זכויות הפרט (ע"ר) נ' הכנסת [פורסם בנבו] (16.12.2020)) – וההכרעה נדרשת. ודוקו, בהתאם לקביעתי לגבי אופייה התיאורטי של סוגיית התחולה, בה עסק ראשו השלישי של הצו על תנאי, יש למקד את הדיון בשלב הנוכחי במהות ההסדר הקבוע בסעיף 43ח לחוק יסוד: הממשלה, להבדיל משאלת התחולה המיידית. על רקע הבהרה זו, אומר כבר עתה כי דין העתירות כלפי סעיף 43ח להידחות, בהעדר עילת התערבות.
5. אכן, ממשלת ישראל מכהנת מכוח אמון הכנסת (סעיף 3 לחוק יסוד: הממשלה), וזה מכבר נקבע כי כוחה של הכנסת להביע אי-אמון בממשלה, הוא "ערך
--- סוף עמוד 84 ---
מהותי ומרכזי במשטר הפרלמנטרי (להבדיל מהנשיאותי)" (בג"ץ 73/85 סיעת "כך" נ' יו"ר הכנסת, פ"ד לט(3) 141, 165 (1985)). אולם, כפי שציינתי בעבר, בעשורים שחלפו מאז כינון חוק יסוד: הממשלה בשנת 1968 (להלן: חוק יסוד הממשלה הראשון), התרחש "תהליך מתמשך של צמצום סמכות הכנסת להביע אי אמון בממשלה" (בג"ץ 8260/20 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ' כנסת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 2 לחוות דעתי (6.9.2017); להלן: עניין התקציב הדו שנתי). סעיף 24 לחוק היסוד הראשון, לא הטיל מגבלות כלשהן בעניין, וקבע כי "הביעה הכנסת לממשלה אי-אמון, יודיע על כך יושב-ראש הכנסת לנשיא המדינה, ורואים את הממשלה כאילו התפטרה ביום הבעת אי-האמון". לעומתו, חוק יסוד: הממשלה משנת 1992 (להלן: חוק יסוד הממשלה השני) – שאימץ את שיטת הבחירה הישירה לראשות הממשלה, ושילב אלמנטים של משטר נשיאותי ופרלמנטרי – סייג את סמכות הכנסת, וקבע כי היא רשאית להביע אי אמון בראש הממשלה רק "ברוב של חבריה" (סעיף 19(א) לחוק).