--- סוף עמוד 88 ---
אפוא, חברי כי "החלתו המיידית של התיקון (לאחר הבחירות וטרם הקמת הממשלה החדשה) היתה פגומה, ונגועה בליקוי של שימוש לרעה בסמכות המכוננת" (פסקה 128 לחוות דעתו). מעבר לכך, חברי סבור כי סעיף 43ח לחוק יסוד: הממשלה לוקה גם ב"פרסונליות", מאחר שביסודו עמדו שיקולים "אישיים" ו"פוליטיים-צרים", הקשורים בהקמת הממשלה ה-35. לדבריו, "ברור איפוא מיהם הגורמים שהתיקון לחוקי-היסוד יטיב עימם, ומשכך הוא איננו עומד, ככזה, במבחן 'מסך הבערות'" (פסקה 143 לחוות דעתו). אף על פי כן, חברי רואה במשברים, הפוליטי והבריאותי, שעמם התמודדה מדינת ישראל באותה עת משום הצדקה "חלקית" לשימוש בסמכות המכוננת – ומסתפק, אפוא, במתן "התראת בטלות (במובנה ה'מרוכך') באשר לנושאים שעליהם נסבו הצו על תנאי הראשון והשלישי", כמצוטט לעיל (פסקה 153 לחוות דעתו).
לעמדה זו לא אוכל להצטרף. להשקפתי, התחולה המיידית של סעיף 43ח לחוק יסוד: הממשלה אינה חורגת מ"מבחן הזיהוי" ומעקרונות היסוד של השיטה. זהו נימוק נוסף השולל מתן "התראת בטלות" בנוסח שהגדיר חברי – מעבר לכוללניות הכרוכה בכך, כאמור לעיל.
10. לדוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת – שהוזכרה לראשונה בפסיקה לפני כעשור, והתבססה מאז – תפקיד חשוב בהגנה על החוקה הישראלית המתהווה, אך הפעלתה מחייבת זהירות רבה, ויש לשמור אותה למקרים קיצוניים. לא מדובר בצינור קסמים המאפשר להזרים את עקרונות "החוקה הראויה", כפי שהם נתפסים על ידי מלומדים או שיטות משפט אחרות, לעולמה של החוקה הישראלית – לבטח במישור התוכן, אך גם במישור הצורה. יש להתחקות בזהירות אחר האופן שבו עיצבה החוקה הישראלית את עצמה, ולהימנע מהתערבות יתר בשיקול הדעת של הרשות המכוננת, על סמך "דין ראוי" שטרם נקלט בשיטתנו אפילו ביחס לחקיקה ראשית – שלא לדבר על חקיקת יסוד. ניתוח זהיר של מאפייני ה"רטרוספקטיביות" וה"פרסונליות" שעליהם הצביע חברי, מגלה, לטעמי, שאין בהם כדי לערער את מעמדו החוקתי של סעיף 43ח לחוק יסוד: הממשלה.
פרסונליות
11. אשר לסוגיית הפרסונליות – הנחת המוצא היא כי "מתן 'פטור' מפיקוח פרלמנטרי לממשלה מסוימת, במצבים שבהם ממשלות עתידיות יהיו כפופות לו, מהווה נורמה פרסונלית מובהקת (במובן המוסדי של המונח) – וממילא, לא ניתן לסווג אותה
--- סוף עמוד 89 ---
כנורמה חוקתית, במקום שבו היא מבקשת לעקוף הוראות יסוד של המשטר הדמוקרטי בישראל" (עניין שפיר, פסקה 8 לחוות דעתי, ופסקה 40 לחוות דעת הנשיאה א' חיות). אולם, זה רחוק מלהיות המצב בענייננו, שכן ההגבלה שהטיל סעיף 43ח לחוק יסוד: הממשלה על ראשי ממשלת החילופים אינה מהווה הוראת שעה, "המיועדת והמאפשרת לשחקן A (קרי, הממשלה המכהנת) להתגבר על משוכות פוליטיות, אך מציבה רף גבוה יותר בפני שחקן B (ממשלה עתידית שלא תיהנה מהוראת השעה ותידרש להתמודד עם פיקוח פרלמנטרי מחמיר)" (פסקה 6 לחוות דעתי בעניין התקציב הדו שנתי). אדרבה, מדובר בהוראת קבע, שגם אם ניתן להעריך את השפעתה המיידית, אין לדעת האם הרוב הרגעי שכונן אותה יזכה ליהנות ממנה בטווח הארוך – או שהיוצרות הפוליטיות יתהפכו, ואת פירות הכרסום במוסד אי האמון יקטוף דווקא המיעוט-דהיום.