את סוגית אי האמון, לעומת זאת, אין מקום לדחות על הסף. במוקד סוגיה זו ניצב סעיף 43ח לחוק-יסוד: הממשלה, המורה כי ראש הממשלה וראש הממשלה החלופי לא יוכלו לעמוד בראשות ממשלה שתקום בעקבות הצבעת אי אמון בממשלת חילופים (להלן: הוראת אי האמון). טענות העותרים בעניין זה אינן מתמצות בתחולתו המידית של הסעיף, אלא גם במהותו, ומשכך יש ערך מעשי בבירורן. לכך אפנה עתה.
4. את הביקורת השיפוטית על סוגית אי האמון יש לבחון במשקפי דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת (להלן: דוקטרינת השימוש לרעה). דוקטרינה זו עמדה לבחינה אך לאחרונה בהרכב מורחב, במסגרת עתירות שהופנו כלפי תיקון מספר 50 לחוק-יסוד: הכנסת – שעניינו בדחיית המועד האחרון להעברת חוק תקציב שנתי ובהגדלת "התקציב ההמשכי" (בג"ץ 5969/20 שפיר נ' הכנסת [פורסם בנבו] (23.5.2021); להלן: עניין שפיר). בפסק הדין שניתן שם התוותה הנשיאה א' חיות מבחן דו-שלבי להפעלת דוקטרינת השימוש לרעה – כאשר השלב הראשון הוא שלב הזיהוי, בגדרו בוחן בית משפט אם התיקון לחוק היסוד נושא מאפיינים צורניים וסימני היכר של נורמות חוקתיות; וככל שהתיקון אינו נושא מאפיינים אלה, השלב השני הוא שלב הצידוק ובגדרו עובר הנטל לכתפי המשיבים להראות כי יש הסבר המצדיק הכרה בתיקון לחוק היסוד כבעל מעמד חוקתי הגם שמבחינת מאפייניו איננו כזה. כפי שציינתי בעניין שפיר, סברתי ועודני סבורה כי המבחן הדו-שלבי הוא ראוי ונכון, ומכל
--- סוף עמוד 101 ---
מקום בשלב זה מדובר בהלכה נוהגת שלאורה יש לשקול הפעלת ביקורת שיפוטית על חקיקת יסוד.
אני צועדת כברת דרך עם המשנה לנשיאה (בדימ') ח' מלצר, בהגיעו למסקנה שסעיף 43ח לחוק-יסוד: הממשלה צולח שניים מתוך שלושת מבחני העזר העיקריים בשלב הזיהוי – "מבחן היציבות" ו"מבחן ההשתלבות במארג החוקתי". שלא כמותו, אני סבורה כי הסעיף צולח גם את מבחן העזר השלישי – הוא "מבחן הכלליות"; ומשכך דעתי היא שאל לנו לקבוע כי התיקון מהווה שימוש לרעה בסמכות המכוננת.
5. כפי שהיטיבה לבאר הנשיאה א' חיות בעניין שפיר, תפקידו של בית המשפט בבואו להפעיל את דוקטרינת השימוש לרעה הוא "להגן על החוקה המתגבשת מפני חדירה של נורמות, שאינן מצויות במדרג המתאים לכך, אל תוך המארג החוקתי באופן שעלול לגרום לשחיקה וזילות במעמדם של חוקי היסוד" (שם, בפסקה 31). במוקד מבחן הכלליות, שהוא כאמור אחד ממבחני העזר הנוהגים בשלב הראשון של הדוקטרינה, עומדת תפיסת יסוד שלפיה נורמה משפטית ראוי שתהא בעלת תחולה כללית ומופשטת, ושתחול על קבוצה בלתי מסוימת של פרטים. הדברים מקבלים משנה תוקף שעה שעסקינן בחקיקת יסוד – האמורה לשקף קונצנזוס חברתי רחב, להבדיל מאינטרסים הייחודיים לקבוצת רוב כזו או אחרת (ראו: עניין שפיר, בפסקה 40; אריאל בנדור "המעמד המשפטי של חוקי-יסוד" ספר ברנזון כרך שני: בני סברה 119, 164 (אהרון ברק וחיים ברנזון עורכים, התש"ס)).