מעמדם של חוקי היסוד – מבט מלמעלה
2. ניתן היה לחשוב כי ענייננו איננו חורג מעבר ל-דל"ת אמותיה של דוקטרינת "השימוש לרעה בסמכות מכוננת" ואיננו נדרשים להידרש לשאלת הסמכות להפעיל ביקורת שיפוטית על חוקי היסוד במבט רחב יותר. ברם, מלאכתנו לא תהא שלמה אם לא נרחיק ונביט בתמונה בכללותה ולוּ "ממעוף הציפור". זאת, שכן חברי המשנה לנשיאה (בדימ') אף כי התמקד רק ביישומה של דוקטרינת "השימוש לרעה בסמכות מכוננת", ולא בשאלה אם יש בכוחן של עקרונות יסוד כדי לפתוח פתח לביקורת שיפוטית על חוקי היסוד, נדמה כי אין מנוס מלפתוח בשאלה יסודית זו – כלום יש "עיקרון-על" שיש בו כדי לגבור על "חקיקת-על", בדמות חקיקת יסוד?
שאלת קיומם של "עקרונות יסוד", או "עקרונות-על", שמהם נובעת התורה כולה, מצאה לה ביטוי לא פעם במאמרי חז"ל. ידועה היא אמרתו של שמעון הצדיק, מתקופת התנאים הקדומה כי: "על שלושה דברים העולם עומד: על התורה, ועל העבודה ועל גמילות חסדים" (משנה, אבות א' ב'). דוגמה נוספת מצויה בדרשה ארוכה בתלמוד הבבלי, בה מפרש האמורא רבי שמלאי פסוקים מהנביאים והכתובים ככאלו שנועדו לתמצת את מצוות התורה ולהעמידן על מספר עקרונות יסוד ("שש מאות ושלוש עשרה מצוות נאמרו לו למשה... בא דוד והעמידן על אחת עשרה... בא ישעיהו והעמידן על שש... בא מיכה והעמידן על שלש... חזר ישעיהו והעמידן על שתים... בא עמוס והעמידן על אחת..." (בבלי, מכות כג ע"ב - כד ע"א)). ביטוי נוסף לשאלת קיומם של "עקרונות יסוד" החולשים על כל היתר, ניתן למצוא גם בברייתא המפורסמת הבאה:
--- סוף עמוד 106 ---
"מעשה בנכרי אחד שבא לפני שמאי אמר לו: גיירני על מנת שתלמדני כל התורה כולה כשאני עומד על רגל אחת. דחפו באמת הבנין שבידו. בא לפני הלל. גייריה [גייר אותו]. אמר לו: דעלך סני, לחברך לא תעביד, זו היא כל התורה כולה, ואידך - פירושה הוא; זיל גמור! [אמר לו: מה ששנוא עליך, לא תעשה לחבריך, והשאר – רק פירוש, לך ולמד!]" (בבלי, שבת לא ע"א).
הברייתא מהדהדת את שאלת הבסיס. כלום יש "עיקרון-על" שחולש על הכל, שכוחו בלתי מוגבל, שהוא מתכלל הכול והכל נובע מתוכו? האם אפשר לדחוס הכל "על רגל אחת", לעיקרון-על, שהכל יהיה כפוף לו? בעוד שמאי דוחף את המעז לשאול על אפשרות כזו, הלל מקרבו. אם כי גם העיקרון הפשוט עליו מצביע הלל ("מה ששנוא עליך, לא תעשה לחבריך") יכול שנושא הוא אופי כפול (רש"י על אתר, "לחברך לא תעביד": "זה הקדוש ברוך הוא"). מתח זה ילווה את דיוננו.