--- סוף עמוד 120 ---
20. לשיטתי, בהתחשב בעיקרון הפרדת הרשויות ובשים לב למידת הזהירות המתחייבת בעת שעסקינן במגבלות המבניות החלות על השימוש בסמכות המכוננת, ראוי לנקוט במשנה ריסון בעת יישומה של דוקטרינת השימוש לרעה בחוקי יסוד. על רקע זה, יש להימנע מאימוץ פרשנות המרחיבה את תחולתו של קריטריון הכלליות יתר על המידה. זאת ועוד, יש להדגיש כי מרכז הכובד בעת בחינתו של קריטריון הכלליות אינו צריך להיות המניעים הסובייקטיביים של חברי הכנסת בעת חקיקתו של חוק היסוד או התיקון לו. חלף זאת, הבחינה אמורה להתמקד בתוצאה הנורמטיבית של ההסדר שעומד לדיון, ובשאלה האם, ועד כמה, הוא נושא מאפיינים פרסונליים או פרטניים. על כן, אני מצטרפת בהקשר זה לניתוחו המפורט של חברי השופט הנדל (פסקאות 18-9 לחוות דעתו) ואף להערותיהם בנקודה זו של חבריי השופטים ברון ו-מינץ.
21. כשלעצמי, אוסיף בקצרה כי אני סבורה שמאפיין חשוב שמסייע לבחון אם חוק יסוד עומד בקריטריון הכלליות הוא שאלת המשכיותו. ככל שהסדר, אשר בבסיסו מעגן נורמה שהיא כשלעצמה כללית (בשונה מנורמה שהיא מלכתחילה פרטנית או אישית), לא נחקק כהוראת שעה, ניתן להניח לטובת מחוקקיו כי הוא אינו פרסונלי. לעומת זאת, הסדר שמלכתחילה נועד לחול לאורך תקופת זמן מוגבלת מעורר מטבעו חשש כבד יותר כי "נתפר למידותיו" של אדם או מוסד מסוים, באופן שמחייב נקיטת חשדנות רבה יותר ביחס לעמידתו בקריטריון הכלליות (זאת, בנוסף לקושי הכרוך בהקשר זה מהיבטו של קריטריון היציבות).
22. במובן זה, לשיטתי, ניתן לומר כי מתקיימים יחסי הדדיות בין קריטריון היציבות לקריטריון הכלליות. חשוב להבהיר: מאפיין ההמשכיות אינו יכול לשמש קריטריון יחיד לבחינה אם מדובר בהסדר פרסונלי. אולם, הוא יוצר חזקה התומכת בכך שמדובר בהסדר כללי.
הערות ביחס למבחן הצידוק והשלכותיו
23. ככל שתיקון ממשלת החילופים אינו פגום מהיבטה של דרישת הכלליות, כפי שאני סבורה, הדיון במבחנים שנקבעו בעניין שפיר יכול להסתיים כאן. עם זאת, מאחר שחברי המשנה לנשיאה (בדימ') הגיע בסופו של דבר למסקנה "מרוככת" במידת מה – לפיה דינו של התיקון לא נחרץ לבטלות, בין השאר, משום שהיה "צידוק" חלקי
--- סוף עמוד 121 ---
לחקיקתו בנסיבות הפוליטיות והבריאותיות המיוחדות שלרקען נחקק, מצאתי לנכון להעיר גם על כך.
24. הדיון בשאלת הצידוק קשור בעבותות במבחנים שנדונו בעניין שפיר. כזכור, באותה הפרשה הציגה חברתי הנשיאה חיות בפסק דינה מבחן דו-שלבי לבחינת תחולתה של דוקטרינת השימוש לרעה בחוק יסוד. חלקו הראשון של המבחן הוא שלב של "זיהוי" המשמש לסממנים המאפיינים חוק יסוד. ככל שההסדר שנקבע בחוק היסוד אינו מקיים את אחד הסממנים האמורים, כך קבעה הנשיאה, מרכז הכובד עובר לחלקו השני של המבחן הבוחן האם אפשר "להציל" את תוקפו של תיקון שהיה נגוע באחד מאותם פגמים, בהתקיים צידוק לקבלתו. דעתי שלי בעניין שפיר הייתה שונה בכמה פרטים בהשוואה לפסק דינה של הנשיאה. בפרט, על-פי גישתי חוק יסוד שאינו מקיים את תנאי ה"זיהוי" כחוק יסוד אמור להיות מוכר כשימוש לרעה בחוק יסוד שאין לו תקנה, כלומר מבלי לדון באפשרות לקיומו של צידוק לחריגה זו.